RESOLUCIÓN N° 2006

• Emisor: Comisión de la Comunidad Andina

RESOLUCIÓN N° 2006

Resuelve la investigación solicitada por la Superintendencia de Control de Poder de Mercado del Ecuador, por la supuesta existencia de un acuerdo para fijar precios y repartir el mercado de papeles suaves, de conformidad con lo previsto en la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina

VISTOS: Los artículos 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena; las Decisiones 608 y 425 y las Resoluciones 1883, 1903, 1908 y 1939 de la Secretaría General;

CONSIDERANDO:

1] Que el 20 de octubre de 2016 se recibió una comunicación de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado de la República del Ecuador[1] (en adelante SCPM), mediante la cual solicitó el inicio de una investigación respecto de las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A.(en adelante KCK), Productos Familia S.A. (empresas colombianas), Productos Familia Sancela del Ecuador S.A.(en adelante PFSE) y Kimberly Clark del Ecuador S.A. (en adelanta KCE), las cuales, en criterio de dicha entidad, habrían incurrido en violación del régimen de competencia andino y concluye que “De los hechos descritos se llega a la presunción que los operadores económicos Kimberly Clark y Familia habrían adecuado su comportamiento en las infracciones tipificadas en los literales a y c del Artículo 7 de la Decisión 608 de la Comunidad Andina, esto es: a) fijar directa o indirectamente precios u otras condiciones de comercialización” y “c) repartir el mercado de bienes o servicios”, prácticas anticompetitivas continuas realizadas durante varios años cuyo modo operativo consistía en el acuerdo para la fijación de precios y el reparto de mercado de bienes (…).”[2] Dicha comunicación y sus anexos fueron recibidos en físico el 14 de noviembre de 2016.

2] Que, cumplidas las etapas procedimentales correspondientes, analizado el caso y teniendo en cuenta la recomendación del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, corresponde que la SGCAN se pronuncie. A tal efecto, se estructura el análisis y metodología analítica que fundamenta su resolución, de la siguiente manera:

1. ANTECEDENTES 3

2. MARCO LEGAL 22

3. CUESTIONES PREVIAS 23

   3.1. Acerca del pedido de reconsideración del Informe de resultados de investigación 23

   3.2. Sobre la competencia de la SGCAN 26

   3.3. Sobre la presunta violación del debido proceso y del derecho de defensa: Irrespeto a los derechos fundamentales y los derechos humanos 35

   3.3.1. Irrespeto de los derechos fundamentales y de los derechos humanos de las investigadas 35

   3.3.2. Violación del principio de no autoincriminación 39

   3.3.3. Confidencialidad y reserva de la información de las declaraciones 41

   3.3.4. Irrespeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica 45

   3.3.5. Ilicitud de las pruebas aportadas por la SCPM 47

   3.3.6. Ilegalidad de la Resolución 1939: Presunta afectación de la defensa del Grupo Familia por el trámite dado a la solicitud de compromisos 52

   3.4. Conflicto de interés de la SCPM 58

   3.5. Sobre la cosa juzgada (NON BIS IN ÍDEM) 60

   3.6. Aplicación del complemento indispensable de las normas de delación de los Países Miembros 63

   3.7. Vinculación de Kimberly Clark Corporation a la investigación 67

   3.8. Garantías procesales 73

   3.8.1. Acerca de las etapas procesales 73

   3.8.2. Acerca de algunas pruebas del expediente 78

   3.8.3. Acerca de las presuntas irregularidades de la Audiencia Publica 90

   3.8.4. Presunta variación del cargo imputado en la Resolución 1883 de 2016 91

   3.8.5. Acerca de la presunta anticipación de criterio de la SGCAN 92

   3.8.6. Medidas remediales del Grupo Kimberly con relación a nuevas prácticas anticompetitivas 93

   3.8.7. Acerca del pedido de suspensión de la investigación 94

   3.8.8. Recomendación Del Comité Andino De Defensa De La Libre Competencia 96

4. CUESTIONES SUSTANTIVAS 97

   4.1. Elementos del mercado relevante 97

   4.1.1. Alegatos de las partes al informe, respecto del mercado relevante: 106

   4.1.2. Análisis de la SGCAN respecto a los alegatos de mercado relevante 108

   4.2. Elementos probatorios de la conducta 108

   4.2.1. Sobre el literal a) del artículo 7 de la Decisión 608 110

   4.2.1.1. Argumentos de la SCPM - Denunciante 110

   4.2.1.2. Argumentos de Grupo Kimberly 113

   4.2.1.3. Argumentos de Grupo Familia 113

   4.2.1.4. Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia – Autoridad investigadora 114

   4.2.1.5. Argumento de la SCPM como autoridad investigadora 114

   4.2.1.6. Análisis de la SGCAN respecto del literal a) del artículo 7 de la Decisión 608 114

   4.2.2. Sobre el literal c) del artículo 7 de la Decisión 608 120

   4.2.2.1. Argumentos de la SCPM - Denunciante 121

   4.2.2.2. Argumentos de Grupo Kimberly 121

   4.2.2.3. Argumentos de Grupo Familia 121

   4.2.2.4. Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia – Autoridad investigadora 121

   4.2.2.5. Argumentos de la SCPM – Autoridad investigadora 122

   4.2.2.6. Análisis de la SGCAN 122

   4.2.3. Alegatos de las partes al informe respecto a la conducta 122

   4.2.4. Análisis de la SGCAN respecto de los alegatos referentes a la conducta 133

5. ANÁLISIS DE LOS EFECTOS REALES DE LA CONDUCTA 137

   5.1. Argumentos de la SCPM – Denunciante 137

   5.2. Argumentos del Grupo Kimberly 137

   5.3. Argumentos de Grupo Familia 142

   5.4. Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia – Autoridad investigadora 144

   5.5. Argumentos de la SCPM – Autoridad investigadora 146

   5.6. Análisis de la SGCAN 146

   5.6.1. Análisis económico del canal institucional 152

   5.6.1.1. Papel Higiénico 152

   5.6.1.2. Toallas de papel en rollos 165

   5.6.1.3. Servilletas 173

   5.6.1.4. Pañuelos desechables 179

   5.6.2. Análisis económico del canal consumo 185

   5.6.2.1. Papel Higiénico 187

   5.6.2.2. Toallas de papel 196

   5.6.2.3. Servilletas 197

   5.6.2.4. Pañuelos desechables 201

   5.6.3. Resultados del análisis de efecto real 207

   5.6.4. Alegatos de las partes al informe respecto del efecto real 208

   5.6.5. Análisis de la SGCAN frente a los alegatos al informe sobre los efectos 214

6. ANÁLISIS SOBRE LA PRESCRIPCIÓN 219

   6.1. Argumentos de la SCPM – Denunciante 219

   6.2. Argumentos de Grupo Kimberly 219

   6.3. Argumentos de Grupo Familia 222

   6.4. Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia – Autoridad investigadora 225

   6.5. Análisis de la SGCAN 225

7. CONCLUSIONES 228

8. MEDIDAS CORRECTIVAS Y SANCIONATORIAS 233

   ANTECEDENTES

   1] Que el 20 de octubre de 2016 se recibió una comunicación de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado de la República del Ecuador[3] (en adelante SCPM), mediante la cual solicitó el inicio de una investigación respecto de las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A.(en adelante KCK), Productos Familia S.A. (empresas colombianas), Productos Familia Sancela del Ecuador S.A.(en adelante PFSE) y Kimberly Clark del Ecuador S.A. (en adelanta KCE), las cuales, en criterio de dicha entidad, habrían incurrido en violación del régimen de competencia andino y concluye que “De los hechos descritos se llega a la presunción que los operadores económicos Kimberly Clark y Familia habrían adecuado su comportamiento en las infracciones tipificadas en los literales a y c del Artículo 7 de la Decisión 608 de la Comunidad Andina, esto es: a) fijar directa o indirectamente precios u otras condiciones de comercialización” y “c) repartir el mercado de bienes o servicios”, prácticas anticompetitivas continuas realizadas durante varios años cuyo modo operativo consistía en el acuerdo para la fijación de precios y el reparto de mercado de bienes (…).”[4] Dicha comunicación y sus anexos fueron recibidos en físico el 14 de noviembre de 2016.

   2] Que mediante el Oficio N° SCPM-DS-238-2016 de fecha 08 de noviembre de 2016, la SCPM presenta copias certificadas de los formatos de Acción Personal y Resoluciones de autorización de subrogación del señor Christian Ruiz Hinojoza como Superintendente de Control del Poder de Mercado Subrogante.

   3] Que mediante comunicación SG/E/SJ/2079/2016 de fecha 9 de noviembre de 2016, la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCAN) solicitó a la SCPM indicar el estado del procedimiento nacional sobre el reclamo por supuesta realización de prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia por las empresas investigadas.

   4] Que mediante el Oficio N° SCPM-SG-071-2016 de fecha 10 de noviembre de 2016, la Secretaria General de la SCPM certifica que la solicitud presentada fue suscrita el 19 de octubre de 2016 y que la documentación anexa a la solicitud a que alude fue desclasificada con base en lo establecido en el artículo 66 de la Resolución N° SCPM-DS-081-2015.

   5] Que mediante la Resolución N° 1883 de 11 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (GOAC) N° 2871 de 14 de noviembre de 2016, se resolvió:

1. Disponer el inicio de la investigación solicitada por la Superintendencia de Control de Poder de Mercado de la República del Ecuador, por supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia, conforme a lo siguiente:

   a. Las conductas objeto de investigación son las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia consistentes en la existencia de acuerdos para fijar precios y repartir el mercado de papeles suaves contempladas en los literales a) y c) del artículo 7 de la Decisión 608;

   b. Sin prejuzgar sobre la determinación final del mercado relevante, los productos objeto de la conducta presuntamente anticompetitiva son: papeles suaves, o tisú, en especial papel higiénico, servilletas, pañuelos para manos y cara y toallas de cocina;

   c. Abarcar el período que discurre entre el año 2002 y febrero de 2014, sin perjuicio de que en la investigación se adviertan o determinen acciones o efectos de fechas anteriores o posteriores;

   d. Se considera como parte solicitante a la SCPM...