Resolución Nº 1908 de Secretaría General de la Comunidad Andina

• Jurisdicción: Comunidad Andina
• Año: 2017
• Número de resolución: 1908
• Fecha de publicación: 22 Febrero 2017
• Número de registro: 1908
• Emisor: Secretaría General de la Comunidad Andina
• Número de Gaceta: 2928
• Sección: Resoluciones

RESOLUCIÓN N° 1908

RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PRESENTADO POR LAS EMPRESAS COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. Y KIMBERLY CLARK DEL ECUADOR CONTRA LA RESOLUCIÓN N° 1883 DE LA SECRETARÍA GENERAL

LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: Los artículos 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena y el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General adoptado mediante la Decisión 425 y las Resoluciones 1883 y 1903; y,

CONSIDERANDO:

1. Que mediante la Resolución N° 1883 de 11 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (GOAC) N° 2871 de 14 de noviembre de 2016, - Apertura de investigación solicitada por la Superintendencia de Control de Poder de Mercado del Ecuador, por la supuesta existencia de un acuerdo para fijar precios y repartir el mercado de papeles suaves, de conformidad con lo previsto en la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina -, se resolvió dar inicio a la investigación solicitada por la Superintendencia de Control de Poder de Mercado de la República del Ecuador (SCPM), contra las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A., Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., Kimberly Clark del Ecuador S.A y Kimberly Clark Corporation, por supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia;

2. Que mediante escrito recibido en la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCAN) el 09 de enero de 2017, las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador SA. interponen Recurso de Reconsideración contra la Resolución No 1883, “[…] con el fin de solicitar que se revoque la decisión de abrir una investigación por la presunta violación de la Decisión 608 de 2005 de la CAN, con base en los artículos 37 – 45 y otros de la Decisión 425 de 1999 […]”.- En lo principal las recurrentes solicitan: “PRIMERO.- Que se revoque la Resolución No. 1883 y que se ordene la terminación de la investigación iniciada contra las Compañías por la presunta violación de la Decisión 608, como consecuencia de la Solicitud presentada por el Superintendente de Control del Poder de Mercados (sic) de la República de Ecuador (en adelante SCPM) el 20 de octubre de 2016, bajo el No. 2709 (en adelante, la Solicitud).- SEGUNDO.- Que se suspenda la efectividad de la Resolución No. 1883 mientras este recurso es resuelto, dado que la apertura de la investigación contra las Compañías es nula e inválida de conformidad con el Artículo 12 (c) de la Decisión 425.- TERCERO.- Que se revoque el Artículo 2 de la Resolución No. 1883 por el cual Kimberly Clark Corporation es vinculada a la investigación como una “persona relacionada”.- CUARTO.- Que se le de tratamiento confidencial al presente recurso, el cual contiene información relacionada con las comunicaciones de los funcionarios de la Compañías, así como de las personas naturales vinculadas con ellas anteriormente o en la actualidad.” (las negrillas son propias del texto citado);

3. Que en atención al petitorio cuarto, mediante la comunicación SG/E/SJ/44/2017 de 16 de enero de 2017, notificada el mismo día, previo al pronunciamiento sobre la admisión a trámite del recurso de reconsideración y al pedido de suspensión temporal, se denegó la solicitud de confidencialidad presentada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly-Clark del Ecuador S.A. respecto del recurso de reconsideración; dejando a salvo el derecho de las recurrentes a retirar el mencionado recurso, para lo cual se les concedió el término de 3 días hábiles, caso contrario se continuaría con el trámite del recurso de reconsideración con el carácter no confidencial;

4. Que mediante el escrito recibido en la SGCAN el 19 de enero de 2017, las recurrentes manifiestaron que “han decidido No retirar el recurso de reconsideración interpuesto y le solicitan a la Secretaría General que se continúe con el trámite del mismo según lo señala en el oficio que se contesta.”(el subrayado es propio del texto que se cita) pero al mismo tiempo solicitaron que este segundo escrito, que en sustancia remite y reitera la reconsideración fuera mantenido como confidencial;

5. Que mediante la comunicación SG/E/SJ/114/2017 de 24 de enero de 2017, notificada a las recurrentes el mismo día, la SGCAN declaró improcedentes las peticiones de confidencialidad allegadas por las recurrentes en su escrito de 19 de enero de 2017; y, admitió a trámite el recurso de reconsideración presentado por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador, presentado el 9 de enero de 2017, por cumplir con los requisitos legales requeridos por la normativa comunitaria, sin prejuzgar sobre las medidas provisionales solicitadas ni sobre el fondo del asunto. La Resolución fue notificada a las personas involucradas, a las autoridades nacionales competentes en materia de competencia que cooperarán con la SGCAN en la investigación, a los miembros del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia y a los Países Miembros de la Comunidad Andina (CAN), mediante la comunicación SG/E/SJ/115/2017 de 24 de enero de 2017;

6. Que mediante la Resolución No. 1903 de 7 de febrero de 2017, publicada en la GOAC N° 2921 de 7 de febrero de 2017, - Resuelve solicitud de medida cautelar referida a la suspensión de los efectos de la Resolución 1883 de la Secretaría General -, en atención al petitorio segundo del escrito de 9 de enero de 2017, se resolvió: “Artículo Único.- Desestimar la solicitud de suspensión temporal de la Resolución 1883 presentada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador por las razones expuestas en la parte considerativa […]” La Resolución No. 1903 fue notificada a las recurrentes, a las personas involucradas, a las autoridades nacionales competentes en materia de competencia que cooperarán con la SGCAN en la investigación, a los miembros del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia y a los Países Miembros, mediante la comunicación SG/E/SJ/233/2017 de 7 de febrero de 2017;

7. Que en lo que respecta a los petitorios primero y tercero, hecho el análisis del indicado recurso se encuentra lo siguiente:

1. NATURALEZA Y ALCANCES DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

8. El jurista García de Enterría explica que el recurso de reconsideración procede contra “los actos que ponen fin a la vía administrativa y se interpone ante y se resuelve por el propio órgano que dictó aquellos, al que, en definitiva, se pide que reconsidere su primera decisión.”¹ En el mismo sentido, el artículo 37 de la Decisión 425 establece:

Artículo 37.- Los interesados podrán solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquier Resolución de ésta, así como de cualquier acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido. […]

9. El profesor Miguel Rojas indica que “[s]e trata de un recurso horizontal por cuanto corresponde resolverlo a la misma autoridad, y ordinario porque puede fundarse en cualquier motivo jurídico de discrepancia con la decisión”². El mismo autor señala que “[p]or medio del recurso de reposición o reconsideración el afectado con la decisión provoca un nuevo estudio de la cuestión decidida, por la misma autoridad que la emitió, con el fin de que sea revocada o modificada en beneficio de sus intereses.”³

10. Agustín Gordillo señala que “[p]ara algunos autores ‘reconsiderar’ es no sólo ‘reexaminar’, sino ‘reexaminar atentamente’” ⁴ Asimismo, señala que el “Recurso de reconsideración es el que se presenta ante el mismo órgano que dictó un acto, para que lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio. […]”⁵ Ahora bien, conforme lo señala Lares Martínez, de manera motivada “la autoridad puede, si desestima las razones del recurrente, confirmar la medida impugnada.”⁶

2. ANÁLISIS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

11. En el marco señalado, los alegatos presentados por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador en su recurso de reconsideración se circunscriben a uno: “Que se revoque la Resolución No. 1883”; consecuencialmente, esto llevaría a dos resultados solicitados por las recurrentes en su recurso: (i) que se dé término a la investigación iniciada contra esas compañías y (ii) que se deje fuera de dicha investigación a Kimberly Clark Corporation. El alegato, a su turno, se descompone en las cinco líneas argumentales siguientes:

• La Resolución 1883 es nula por falta de jurisdicción de la Secretaría General;

• Se vulnera el principio de Non Bis in Idem;

• La acción ha prescrito;

• No hay pruebas de la...