RESOLUCIÓN N° 1855

• Emisor: Comisión de la Comunidad Andina

RESOLUCIÓN N° 1855

Por la cual se niega la apertura de investigación solicitada por Mauricio Velandia, por supuestas prácticas restrictivas de la competencia de conformidad con lo previsto en la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina.

LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: Los artículos 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena; la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina que contiene las Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina; y, la Decisión 425 –Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina–;

CONSIDERANDO:

1] Que la Secretaría General de la Comunidad Andina, en adelante SGCAN, recibió el 1 de Marzo de 2016, la comunicación radicada con el ingreso 465 de 2016 del señor Mauricio Velandia, ciudadano colombiano, el cual presentó denuncia contra la empresa Kimberly Clark - EEUU por violación al régimen de competencia andino, la que según el denunciante “propició un cartel de precios dentro de toda la zona andina en los bienes pañales, cuadernos y papel higiénico”[1];

2] Que como sustento inicial de su solicitud, el señor Velandia afirma que las autoridades de competencia de Colombia, Perú, Ecuador y Chile han iniciado averiguaciones o investigaciones en contra de la empresa denunciada;

3] Que según el solicitante, dichas conductas fueron dirigidas por la sede matriz de Kimberly Clark en Irving Texas, EE.UU.[2];

4] Que el solicitante identifica inicialmente como bienes afectados por la conducta: pañales, cuadernos y papel higiénico[3]. En esta primera solicitud, no se presenta información descriptiva de estos productos;

5] Que posteriormente, el 21 de Marzo de 2016, el señor Velandia mediante comunicación radicada con el ingreso 728 de 2016, remite una nueva solicitud, en la cual, denuncia como actor principal a Kimberly Clark – EEUU y manifiesta que dicha empresa se cartelizó a nivel regional con Familia-Sancela (Colombia-Suecia) y CMPC (Chile), en un acuerdo de precios y con un comportamiento coordinado en la zona andina[4] lo cual, según el señor Velandia, va en contra de los literales a), b) y d) del artículo 7 de la Decisión 608 de la Comunidad Andina;

6] Que en esta comunicación, indica que estas empresas “coordinaron sus comportamientos en todos los países de la zona andina, fijando precios en uno y otro país (sic) miembros de la Comunidad Andina, es decir actuaron de forma transnacional, conllevando al daño en los bordes de cada país con sus pares andinos”[5];

7] Que en esta segunda comunicación, reduce el ámbito identificado inicialmente a pañales y papel higiénico[6], igualmente sin hacer una descripción detallada de los productos;

8] Que el 22 de Marzo de 2016, el Señor Velandia, remite otra comunicación en la cual agrega indicios a los escritos ya mencionados anteriormente, y solicita que se acumule la investigación para los mercados de pañales y papel higiénico[7];

9] Que mediante comunicación SG/E/454/2016 del 22 de marzo de 2016[8], la SGCAN acusa recibo de las comunicaciones del señor Velandia de los días 1 y 21 de marzo de 2016, indicándole que “(…) al referirse a nuevos aspectos y posibles intervinientes en la presunta conducta, le informamos que la Secretaría General considerará ambos escritos, el del 01 de marzo y el del 21 de marzo como una unidad. En tal virtud, para efectos del cómputo del plazo previsto en el primer párrafo del artículo 13 de la Decisión 608, se tendrá como fecha de recepción de su solicitud el 21 de marzo de 2016”;

10] Que el 23 de marzo de 2016, el solicitante envía una comunicación realizando precisiones sobre el estado de las investigaciones por cartelización en Colombia, Ecuador y Perú en las cuales estarían involucradas las empresas que identifica en su solicitud[9];

11] Que el 11 de abril de 2016, el solicitante remite una comunicación en la que informa que el Delegado de Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, ha emitido un informe motivado. El Señor Velandia comenta dicho informe contrastándolo con la Resolución de apertura de investigación No 47.965 de 2014 de la misma entidad en el procedimiento realizado en Colombia[10];

12] Que mediante comunicación SG/E/550/2016 del 13 de abril de 2016, la Secretaria General solicita se aporten pruebas e información adicional para decidir sobre la apertura de la investigación[11];

13] Que mediante comunicación del 14 de abril de 2016, el señor Velandia responde la comunicación de la SGCAN aportando elementos de prueba adicionales y algunas observaciones. En esta oportunidad el solicitante define los productos objeto de la solicitud[12]. Si bien el solicitante no menciona las subpartidas NANDINA a las que se refieren estos productos, la SGCAN estableció que el papel higiénico destinado al consumidor final se clasifica en la NANDINA 4818.10.00 y los pañales se clasificarían en las NANDINA 9619.00.10 cuando son para bebes y 9619.00.90 para otros tipos de pañales;

14] Que mediante comunicación del 25 de abril de 2016, el solicitante complementa información respecto a la evaluación de los indicios sin aportar pruebas adicionales[13];

15] Que mediante comunicación del 25 de mayo de 2016, el solicitante informa, mediante correo electrónico, que la empresa Kimberly-Colombia, es la controlante de las empresas Kimberly en Venezuela y Perú con un 100% y en Bolivia con un 50%, siendo que Kimberly Clark-USA controla a Kimberly-Colombia. El solicitante no acompaña pruebas a dichas afirmaciones.

16] Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Decisión 608, la Secretaría General está facultada para iniciar investigación por prácticas restrictivas de la competencia a solicitud, entre otros, de las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, cuando existan indicios de que se han realizado conductas que pudieran restringir de manera indebida la competencia en el mercado;

17] Que según el artículo 5 de la Decisión, tales conductas deben haber sido practicadas en el territorio de uno o más Países Miembros y debe haber producido sus efectos reales en uno o más Países Miembros o debe haber sido una conducta practicada en el territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina, cuyos efectos reales se hayan producido en dos o más Países Miembros;

18] Que quedan fuera del ámbito de la acción subregional por lo tanto, aquellas prácticas cuyo origen y efecto se produzcan en un único país miembro, así como cualquier otra no incluida en la descripción anterior, la que se regirá por las legislaciones nacionales del País Miembro concernido;

19] Que de los artículos 5, 7 y 43 de la misma Decisión, establecen los requisitos mínimos para que proceda una investigación por acuerdos anticompetitivos en el régimen andino, y la solicitud presentada debe aportar elementos suficientes como para poder presumir que la conducta reclamada (que en este caso específico debe corresponder con alguno de los descriptores del artículo 7), en efecto se ha realizado o viene realizando y no ha prescrito;

20] Que adicionalmente, la solicitud presentada debe cumplir con ciertos elementos formales, señalados en el artículo 11. A decir: los datos de identificación del solicitante; una descripción detallada de la conducta denunciada, indicando el período aproximado de su duración o inminencia; la relación de los involucrados con la conducta denunciada; los datos de identificación de los involucrados conocidos por el solicitante; las características de los bienes o servicios objeto de la conducta denunciada, así como de los bienes o servicios afectados; los elementos de prueba que razonablemente tenga a su alcance el solicitante;

21] Que no se requiere en esta fase que el solicitante presente prueba absoluta y completa de lo denunciado, sino prueba razonable que resulte suficiente a juicio de la Secretaría General para establecer la presunción antes mencionada;

22] Que por lo tanto, conforme a lo expresado y lo señalado en el artículo 13[14], la Secretaría General deberá, en la presente Resolución: (i) identificar la práctica anticompetitiva reclamada como una prescrita dentro del artículo 5, (ii) encuadrarla dentro de la tipología aportada por el artículo 7, (iii) determinar su vigencia conforme al artículo 43, (iv) evaluarla indiciariamente para determinar si la señalada presunción puede establecerse o no y (v) identificar si la solicitud cumple o no los requisitos formales prescritos en el artículo 11;

23] Que en la evaluación de la medida, la Secretaría General tendrá en cuenta los elementos relacionados en el artículo 14 referidos a la conducta del objeto de investigación, las características de los bienes o servicios que estarían siendo objeto de la conducta, los bienes y servicios similares presuntamente afectados, la duración de la conducta, la identificación de las partes y su relación económica existente con la conducta y la relación de los elementos de prueba presentados;

24] Que el resultado del examen de los elementos enunciados determinará si corresponde en este caso dictaminar la apertura de investigación o desestimar y archivar la solicitud presentada, teniendo presente que tal resultado tiene únicamente una naturaleza prima facie que puede ser ajustada, modificada o revertida en la investigación de fondo, por lo que no prejuzga sobre sus resultados. A continuación se presenta tal análisis y resultados;

1. Identificación de la práctica anticompetitiva reclamada como una prescrita dentro del artículo 5 de la Decisión 608:

   25] Conforme lo prevé el segundo...