RESOLUCIÓN N° 1838

EmisorSecretaría General de la Comunidad Andina

-113665-20701000

RESOLUCIÓN N° 1838

Auto por el cual se declara improcedente la solicitud de medida cautelar dentro de la investigación iniciada en virtud de la Resolución 1827 de la Secretaría General, por parte de la empresa Internexa.

LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA;

* VISTOS: El artículo 30 literales a) y ñ) del Acuerdo de Cartagena; los artículos 31 a 33 de la Decisión 608 que aprueba las Normas para la Protección y Promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina; el artículo 11 literal b) de la Decisión 409 que aprueba el Reglamento de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, la Resolución 1827 de la Secretaría General, relativa a la Apertura de investigación solicitada por INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A. por supuestas prácticas de abuso de posición de dominio de conformidad con lo previsto en la Decisión 608; y,

* CONSIDERANDO: Que el 10 de febrero de 2016, la Secretaría General de la Comunidad Andina adoptó la Resolución 1827, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2664 de la misma fecha, por la cual se resuelve:

"Artículo 1.- Dar inicio a la investigación solicitada por las empresas INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A., por supuestas prácticas de abuso de posición de dominio contempladas en los literales e) y g) del artículo 8 de la Decisión 608 por parte de la Corporación Nacional de Telecomunicaciones CNT EP, conforme a lo siguiente:

* La conducta objeto de investigación es la presunta práctica de abuso de posición de dominio consistente en: (i) la negativa a contratar por parte de la CNT EP respecto del arrendamiento de la infraestructura en relación a TRANSNEXA S.A. EMA; (ii) el impedir o dificultar el acceso a los competidores de la CNT EP al mercado de proveedores de servicios portadores por razones diferentes a la eficiencia económica;

* Sin prejuzgar sobre la determinación final de los mercados relevantes, los servicios objeto de la conducta presuntamente anticompetitiva son: los servicios integrantes de la cadena de valor del servicio portador de telecomunicaciones que hacen parte a su vez de la cadena de valor del servicio de telecomunicaciones. En especial, los mercados de "proveedores de infraestructura pasiva: fibra óptica soportada sobre líneas eléctricas de alta tensión", y de "proveedores de servicios portadores sobre la infraestructura pasiva de fibra óptica soportada sobre líneas eléctricas de alta tensión";

* Los bienes o servicios similares presuntamente afectados son los de la cadena de valor de servicios de telecomunicaciones;

* Sin perjuicio de que pueda ampliarse el período en caso que la conducta presuntamente anticompetitiva continúe, la presente investigación abarca el correspondiente al período que discurre entre febrero de 2013 y el 28 de octubre de 2015 fecha en que se presentó la solicitud objeto del presente procedimiento ante esta Secretaría General;

* Se considera como parte solicitante a INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A. Se considera como presunta responsable de la conducta a ser investigada, a la Corporación Nacional de Telecomunicaciones CNT EP.

* La relación económica de las empresas antes referidas con la conducta objeto de investigación se presentaría por cuanto la CNT EP es la presunta responsable de la comisión de las conductas anteriormente determinadas, con lo que estaría distorsionando la competencia dentro de la Subregión y por ende la eficiencia en el mercado y el bienestar de los consumidores; en particular, por cuanto las solicitantes son competidoras en el mercado de proveedores de servicios portadores, y también son accionistas de la empresa TRANSNEXA S.A. EMA, todas agentes económicos independientes, que responden a intereses particulares y que concurren al mismo mercado en la Subregión. Las solicitantes alegan estar siendo afectadas por las actuaciones de la CNT EP, quien se estaría favoreciendo, en desmedro de las legítimas expectativas de sus competidores.

* Se tiene como interesados en la presente investigación a las empresas Corporación Eléctrica del Ecuador CELEC EP y TRANSNEXA S.A. EMA.

* Los elementos de prueba presentados y analizados, que permiten dar inicio a la presente investigación, forman parte del expediente abierto con motivo de la solicitud objeto del presente trámite; expediente que será puesto a disposición de los involucrados de conformidad a lo previsto en la Decisión 608.

* Para el plazo de duración de la presente investigación se tomará en cuenta lo previsto en los artículos 15, 17, 19 a 22 de la Decisión 608. El plazo para que las partes antes referidas presenten información, alegatos y pruebas será el previsto en el artículo 17 ibídem, esto es noventa (90) días hábiles siguientes a la fecha de notificación del Plan de Investigación; sin perjuicio de lo establecido en el artículo 19.

* Las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia que cooperarán con esta Secretaría General en la sustanciación de la presente investigación, son: en la República de Colombia la Superintendencia de Industria y Comercio; en la República del Ecuador la Superintendencia de Control del Poder de Mercado; y, en la República del Perú el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.

(...)"

* Que en el escrito de solicitud de inicio de investigación presentado por INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A., se solicita a la Secretaría General de la Comunidad Andina, con fundamento en lo previsto en los artículos 31 a 33 de la Decisión 608, las siguientes medidas cautelares:

"

  1. Ordénese a CNT EP, suministrarle a Transnexa, capacidades de transporte a precios de mercado. Entiéndanse por precios de mercado, a aquellos determinados a partir del promedio que los operadores de telecomunicaciones ofertan en el mercado para capacidades similares. Adicionalmente, la Secretaría General debe tener en cuenta que actualmente, Transnexa paga a CNT un arriendo de cuatro (4) pares de hilos de fibras ópticas, además del valor que paga por suministro de capacidades contratadas a la misma CNT. Usualmente en materia de telecomunicaciones, un componente de costos equivalente al arriendo referido, se encontraría incorporado al valor de las capacidades de transporte de datos, por lo que al valor promedio de mercado deberá descontársele aquel componente asociado al arrendamiento de fibras ópticas que viene siendo pagado por Transnexa.

  2. Adicional y complementariamente, ordénese a la CNT, así como al Estado Ecuatoriano, en su calidad de único propietario de la CNT, a tomar todas las medidas necesarias, desde el momento que sea citada con la presente denuncia y hasta la conclusión del proceso, para preservar el statu quo de las inversiones de las Denunciantes en la República del Ecuador, así como de cualquier contrato relacionado con tales inversiones."

* Que señalan las solicitantes que, los requisitos para determinar la necesidad de medidas cautelares previstos en la Decisión 608, "han sido tomados del derecho comunitario europeo de competencia", por lo que citando a la Comisión Europea y a la Guía Práctica para la Aplicación de la Decisión 608, señalan que "el interés legítimo de las Denunciadas ha quedado ampliamente demostrado". También señalan las solicitantes, que "un juzgador razonable debería ser capaz determinar (sic), luego de un análisis prima facie de los argumentos y pruebas presentados, que la CNT es un agente económico dominante, que además ha abuso (sic) de su posición de dominio. (...) la CNT no sólo controla una facilidad esencial, sino que además tiene la obligación de suministrar acceso a dicha infraestructura que puede razonablemente ser caracterizada como facilidad esencial... o al menos como una `instalación esencial' o `infraestructura de compartición obligatoria' en los términos de la regulación andina y ecuatoriana de telecomunicaciones. Asimismo, la CNT es también un agente económico dominante en el mercado aguas abajo en el que compite directamente con Transnexa y las Denunciantes (servicios portadores de datos)";

* Que sostienen las solicitantes que "Además de la indiscutible existencia de una clara intención exclusoria de la CNT, también existen claros indicios objetivos de exclusión anticompetitiva, que van desde la negativa injustificada de la aprobación de inversiones necesarias para el desarrollo del negocio de Transnexa, pasando por la negativa injustificada a cumplir con clarísimas obligaciones contractuales de suministrar acceso a la red de fibra óptica a la que tienen derecho Transnexa y las Denunciantes, hasta la manifiesta oposición de aceptar el equipamiento gratuito de las fibras oscuras objeto de la presente controversia";

* Que a criterio de las solicitantes, el no otorgamiento de medidas cautelares causará "de manera inminente, daños irreparables o de difícil reparación". Al respecto, citando nuevamente los referidos casos europeos, sostienen que "La presente situación financiera y operativa de Transnexa (es imposible, salvo que las Denunciantes asuman costos financieros inaceptables, que la compañía sobreviva hasta el final del proceso que se iniciará con la presentación de esta solicitud) deja de manifiesto que los efectos negativos directos para las Denunciantes en el mercado ecuatoriano y regional, derivados de la conducta anticompetitiva de la CNT, tendrán consecuencias inminentes e irreparables, por lo tanto la urgencia de las circunstancias ameritan que la Secretaría General ordene las medidas cautelares solicitadas";

* Que el 02 de marzo de 2016...

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