PROCESO 03-AI-2006

• Emisor: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

PROCESO 03-AI-2006

Acción de incumplimiento interpuesta por la Sociedad Interamericana Game Technology Ltda. contra la República del Ecuador, por el supuesto incumplimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 80 literal c) del Acuerdo de Cartagena; 6, 7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisión 439, de 11 de junio de 1998, de la Comisión de la Comunidad Andina; 2 numerales 1, 3 y 4; y, artículos 3 y 4 de la Decisión 510, de 30 de octubre de 2001, de la Comisión de la Comunidad Andina; y los artículos XVI y XVII del AGCS, incorporados por referencia al ordenamiento jurídico andino mediante las Decisiones mencionadas.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, a los veintitrés días del mes de enero de dos mil ocho, en la acción de incumplimiento interpuesta por la sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. contra la República DEL ECUADOR.

VISTOS:

El auto de 23 de agosto de 2006 (fls. 106 –107), mediante el cual se admitió a trámite la demanda contra la República del Ecuador y se concedió un término de 40 días continuos, contados a partir de la notificación, para que la demandada contestara la demanda.

El auto de 17 de octubre de 2006 (fls. 172 a 173), mediante el cual se tuvo por contestada la demanda por parte de la República del Ecuador, se reconoció personería al apoderado de la demandada y se dio traslado de las excepciones previas formuladas en la contestación de la demanda.

El auto de 16 de noviembre de 2006 (fls. 184 – 187), mediante el cual se declaró infundadas las excepciones previas propuestas por la República del Ecuador.

El auto de 6 de febrero de 2007 (fls. 197 a 201), mediante el cual se abrió a pruebas el proceso.

Los informes periciales anexados, de conformidad con el auto anteriormente mencionado. (fs. 353 a 374 y 444 a 448).

El auto de 13 de junio de 2007 (fls. 425 a 426), mediante el cual se decidió poner en conocimiento de las partes los informes presentados por la perito.

El auto de 5 de julio de 2007 (fls. 437 a 438), mediante el cual se le otorga a la perito un plazo de 10 días para que se pronuncie sobre la solicitud de aclaración del informe pericial.

El auto de 26 de julio de 2007 (fls. 450 a 452), mediante el cual se le da traslado a las partes del escrito de aclaración y/o ampliación de la experticia, entregado el 20 de julio de 2007 ha realizarse.

El auto de 29 de agosto de 2007 (fls. 466 a 468), mediante el cual se convoca a las partes a Audiencia Pública, ha realizarse el 27 de septiembre del año 2007.

El auto de 10 de septiembre de 2007 (fls. 475 a 476), mediante el cual se modifica el anterior auto en el sentido de señalar nueva fecha para la realización de la Audiencia Pública, mismo que sería el 25 de octubre del año 2007.

El acta de la Audiencia Pública celebrada el día jueves 25 de octubre de 2007 (fl 495).

Los alegatos de conclusión presentados por las partes. (fls. 504 A 554).

1. ANTECEDENTES:

   1. La demanda.

      La sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA., en ejercicio de la Acción de Incumplimiento, demanda a la República de Ecuador por el supuesto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia; artículo 80 literal c) del Acuerdo de Cartagena; artículos 6, 7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisión 439 de 1998; artículo 2, numerales 1, 3 y 4, y artículos 3 y 4 de la Decisión 510 de 2001; y los artículos XVI y XVII del AGCS[1], incorporados por referencia al ordenamiento andino mediante las anteriores Decisiones.

      El escrito de demanda plantea los hechos y fundamentos de derecho que se resumen a continuación:

      1. Hechos.

         Como hechos de la demanda se citan:

         1. La sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. es una sociedad colombiana, cuyo objeto social consiste, entre otras actividades, en la prestación de servicios de juegos de suerte y azar mediante el alquiler y explotación directa de máquinas tragamonedas, juegos para casinos y salas de juego.

         2. La sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. se encuentra beneficiada por el Programa de Liberación para el Comercio de Servicios de la Comunidad Andina, cuyas normas constitutivas se encuentran en los artículos 79 y 80 del Acuerdo de Cartagena. El marco general de normas y principios para lograr la liberación del comercio intrasubregional en materia de servicios se encuentra establecido en la Decisión 439 de 1998, la cual debe interpretarse a la luz de los artículos XVI y XVII del Acuerdo AGCS.

            A su vez, la Decisión 510 de 2001 estableció un inventario de medidas restrictivas al comercio de servicios e incorpora al Ordenamiento Jurídico Andino los artículos XVI y XVII del Acuerdo AGCS.

         3. De conformidad con lo anterior la sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA., de acuerdo con el literal c) del artículo 80 del Acuerdo de Cartagena, tiene la posibilidad de operar directamente y mediante la apertura de locales en cualquiera de los Países de la Comunidad Andina en condiciones no discriminatorias, y sin que se impongan medidas que impidan el acceso al mercado de servicios.

         4. La República del Ecuador expidió una serie de normas contrarias al Programa de Liberación de Servicios, que regulan indebidamente aspectos sustanciales en relación con la prestación del servicio de operación de juegos de suerte y azar. Dichas normas son las siguientes:

            ▪ Decreto Ejecutivo 3400 del 17 de diciembre de 2002, artículos 91 y 92. (Reglamento General de Actividades Turísticas).

            ▪ Decreto Ejecutivo 1186 del 16 de diciembre de 2003, artículos 42 y 43, literal f). (Reglamento General de Aplicación de la Ley de Turismo de Ecuador).

            ▪ Decreto Ejecutivo 355 del 28 de julio de 2005.

      2. Fundamentos de derecho.

         1. Violación de los artículos 79 y 80 literal c) del Acuerdo de Cartagena; 6, 7, 8, 10, 11, 14 y 26 de la Decisión 439 de 1998; y, 2 numerales 1, 3 y 4 de la Decisión 510 de 2001.

            Los artículos 79 y 80 del Acuerdo de Cartagena señalan las formas de prestación de los servicios, dejando para desarrollo normativo el marco general de principios y normas para lograr el comercio intrasubregional de los mismos.

            El marco general para el Régimen Andino de Comercio de Servicios fue establecido mediante la Decisión 439 de 1998. El artículo 6 de la mencionada normativa establece la obligación de cada País Miembro de otorgar a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás Países Miembros acceso a su mercado, a través de cualquiera de los modos establecidos en el artículo 80 del Acuerdo de Cartagena, entre los cuales se encuentra el comercio de servicios suministrados mediante la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro (modo 3).

            Los artículos 7 y 8 de la misma Decisión consagran los principios de Nación más Favorecida, el Principio de No Discriminación y el Principio de Trato Nacional.

            El artículo 10 consagra el compromiso de cada País Miembro de no establecer nuevas medidas que aumenten el grado de disconformidad o que incumplan el compromiso de otorgar acceso al mercado, lo que es concordante con lo dispuesto en el artículo 4 de la Decisión 510 de 2001.

            El artículo 11 de la Decisión 439 estableció algunas excepciones al compromiso contenido en el mencionado artículo 10, con la intención de proteger la moral, el orden público, la vida y la salud de las personas, animales y vegetales, entre otros, siempre y cuando dichas medidas no sean aplicadas de manera desproporcionada, no tengan fines proteccionistas a favor de los nacionales, y no constituyan un obstáculo innecesario al comercio subregional, ni un medio de discriminación en contra de los servicios y prestadores de servicios de la Comunidad Andina.

            La Decisión 510 estableció un inventario de medidas restrictivas del comercio de servicios y, además, incorporó al Ordenamiento Comunitario Andino los artículos XVI y XVII del AGCS.

            En su artículo 2, numeral 3, la Decisión 510 estableció que las medidas excluidas del inventario se entienden liberalizadas. El artículo 3 dispuso que las medidas que no hayan sido notificadas antes del 31 de diciembre de 2002 quedaran liberalizadas de manera automática.

            De conformidad con lo anterior, las medidas que hayan podido afectar la operación de los juegos de azar y de casino se encuentran totalmente liberalizadas, ya que al no estar consagrada ninguna medida restrictiva respecto de estos servicios, y no habiéndose producido ningún tipo de notificación al respecto, cualquier medida que pudiera afectar la prestación de servicios con base en la operación de las máquinas de juegos de azar y de casinos se entiende liberalizada.

            Las medidas adoptadas por la República del Ecuador violan las anteriores disposiciones por lo siguiente:

            ▪ El Reglamento General de Aplicación de la Ley de Turismo viola el acceso al mercado ecuatoriano al establecer una barrera de entrada a los servicios de juegos de azar y máquinas tragamonedas.

            ▪ Violan lo consagrado en el artículo 11 de la Decisión 439, ya que la limitación que introducen dichas medidas es desproporcionada por cuanto no garantizan la moral pública y la prevención de la enfermedad de la ludopatía.

            ▪ Fueron instituidas privilegiando a los prestadores de servicios de salas de juego (bingos mecánicos), y en contra de los prestadores de servicios en salas de máquinas electrónicas tragamonedas.

         2. Violación de los artículos XVI y XVII del Acuerdo AGCS.

            El artículo 26 de la Decisión 439 de 1998 incorporó los artículos XVI y XVII del AGCS al Ordenamiento de la Comunidad Andina, ya que establece lo siguiente:

            Artículo 26.- Para los efectos de garantizar la consistencia y claridad del Marco General establecido por la presente Decisión, los conceptos, definiciones y elementos interpretativos contenidos en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), se aplicarán a dicho Marco General, en todo lo que sea pertinente

            .

            De conformidad con lo anterior, las obligaciones que establecen los artículos de la normativa multilateral son aplicables y exigibles...