PROCESO 16-IP-2014

• Emisor: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

PROCESO 16-IP-2014

Interpretación prejudicial del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; así como de los artículos 122 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y al considerarse que el asunto es de orden andino se interpretaran el inciso final del artículo 30 y 34 de la Decisión 462 y los artículos 32 y 34 de la Resolución 432 y de oficio el artículo 32 de la Decisión 462 y 35 de la Resolución 432. Órgano nacional consultante: Consejo de Estado Demandante: TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A. Demandada: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB) Asunto: "Obligatoriedad de la solicitud de interpretación prejudicial y condiciones para la interconexión de Redes o Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones".

Magistrado Ponente: Dr. José Vicente Troya Jaramillo

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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil catorce, en Sesión Judicial, se procede a resolver por mayoría, la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Consejo de Estado para dirimir las controversias entre la Telefónica Móviles de Colombia S.A. y ETB, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno. El señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción.

VISTOS:

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de la República de Colombia, a través de Oficio No. A-2014-0222-0 de 14 de febrero de 2014, recibido por este Tribunal el 06 de marzo de 2014, solicita la interpretación prejudicial del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y de los artículos 122 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el evento que se establezca que el asunto de la referencia es de orden andino el inciso final del artículo 30 de la Decisión 462 de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina y los artículos 32 y 34 de la Resolución No. 432 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Esta solicitud ha sido formulada dentro del proceso interno No. 39900, por el Órgano Judicial compareciente, como consecuencia de la acción deducida por la sociedad Telefónica Móviles de Colombia S.A . La cual solicita que se libere mandamiento de pago contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A E.S.P por la suma de cuarenta y un mil doscientos setenta y dos millones ochocientos treinta y tres mil trescientos veintiún pesos con sesenta y nueve centavos ($41.272,833.321.69) que corresponde a la diferencia entre el valor cancelado por la ETB y el valor fijado por Resolución CRT 463 de 2001 por concepto de cargos de acceso del tráfico internacional entrante cursado desde el 01 de junio de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2005 de conformidad con la Decisión adoptada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones mediante las Resoluciones 1269 y 1303 de 2005 con adición del IVA correspondiente a esta suma. Por los intereses de mora liquidados a la tasa máxima legal autorizada vigente desde el 18 de octubre de 2005 y que la demandada pague las costas y gastos generados en el proceso.

Que, de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de trece (13) de mayo de 2014.

PARTES EN EL PROCESO INTERNO:

Demandante: TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB)

DATOS REVELANTES:

Entre los principales hechos considerados relevantes en esta causa se encuentran los siguientes:

* El 11 y 13 de noviembre de 1998, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A E.SP. y Telefónica Móviles de Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) y la empresa Cocelco S.A. celebraron dos contratos de acceso, uso e interconexiones de redes en los cuales se establecieron las "condiciones técnicas, financieras, comerciales, operativas y jurídicas bajo las que se interconectaría la red de telefonía pública básica conmutada de larga distancia de la ETB con la red de telefonía celular de Telefónica".

* En la cláusula novena del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión celebrado entre Telefónica Móviles de Colombia S.A antes Celumóvil S.A. y Cocelco S.A y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P.; y en la cláusula décimo segunda del anexo No 2 del contrato mencionado se pactó la forma de remuneración por el uso de la red TMC en la terminación de llamadas internacionales entrantes en los siguientes términos:

"ETB pagará al OPERADOR CELULAR, por minuto o proporcionalmente por fracción de llamadas completada, en la terminación de llamadas internacionales entrantes a través de la interconexión directa entre las partes, el valor equivalente al cargo de acceso que pagan los Operadores de Larga distancia por el acceso a la red TPBC local de acuerdo al valor estipulado en la regulación vigente, o que se establezca por la CRT como cargo de acceso a pagar por los Operadores de Larga Distancia a los Operadores de TPBCL".

* Con posterioridad a la suscripción de los contratos la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones mediante Resolución 463 de 2001 estableció los cargos de acceso a las redes de telefonía móvil celular que eran utilizadas por los operadores de larga distancia internacional. En la Resolución 463 de 2001, se adicionó el artículo 4.2.2.1.9 de la Resolución 87 de 1997, en virtud de la cual, a partir del 1 de enero de 2002 las empresas dueñas de las redes de Telecomunicaciones, para el caso de Telefónica Móviles de Colombia S.A. estaban obligadas a ofrecer por lo menos dos modalidades de pago por concepto de cargos de acceso a los operadores que demandan interconexión en este caso la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A E.SP. Estos son: cargos de acceso máximo por minuto y cargos de acceso máximo por capacidad.

* Telefónica Móviles de Colombia S.A. con base en la Resolución 463 de 2001 solicitó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones imponer a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A E.SP la obligación de aportar por la modalidad de remuneración relativa al cargo de acceso máximo por minuto (opción 1).

* En respuesta a la solicitud formulada por Telefónica Móviles de Colombia S.A. la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la Resolución 1269 de 28 de julio de 2005, mediante la cual se negó la petición por considerar que esta carecía de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 en la cual se estableció lo siguiente:

"Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse en su totalidad a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones".

* En contra de la Resolución 1269 de 28 de julio de 2005, se interpuso recurso de reposición por parte de Telefónica Móviles de Colombia S.A.

* Mediante Resolución 1303 de 29 de septiembre de 2005 se resolvió el recurso de reposición, y se dispuso que la interconexión existente entre la red de Telefónica Móvil Celular de dicho operador y la red de Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia (RTPBCLD) de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A E.SP, sí le era aplicable el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 de la CRT y en consecuencia, esa interconexión debería remunerarse de acuerdo a lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 87 de 1997.

* La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A E.SP se negó a cancelar las facturas que le presentó Telefónica con base en lo decidido por CRT.

* Telefónica Móviles de Colombia S.A. convocó un Tribunal de Arbitramiento que profirió laudo el 07 de noviembre de 2007 favorable a sus intereses.

* La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A E.SP presentó recurso de anulación contra el Laudo de 07 de noviembre de 2007.

* El Consejo de Estado conoció el recurso de anulación y en providencia del 01 de abril de 2009, decidió anular el laudo arbitral; el mismo que fue declarado nulo por la Corte Constitucional en la sentencia T-058 de 02 de febrero de 2009, al considerar que, al existir un pronunciamiento de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en relación con el conflicto suscitado entre Telefónica Móviles de Colombia S.A. y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A E.SP, no cabía acudir a un Tribunal de Arbitramiento para los mismos efectos.

* El 24 de agosto de 2009 Telefónica Móviles de Colombia S.A por conducto de su apoderado judicial presentó demanda ejecutiva ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; Sección Tercera, Subsección A; para que se libere mandamiento de pago contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A E.S.P por la suma de cuarenta y un mil doscientos setenta y dos millones ochocientos treinta y tres mil trescientos veintiún pesos con sesenta y nueve centavos ($41.272,833.321.69).

* El 29 de abril de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; Sección Tercera, Subsección A, resolvió negar el mandamiento de pago solicitado por Telefónica Móviles S.A. en contra de la Empresa ETB, toda vez que los títulos acompañados no contienen una obligación clara, expresa y exigible.

* En contra de la resolución antes enunciada, la compañía Telefónica Móviles de Colombia S.A., planteó recurso de apelación ante el Consejo de Estado.

* El 18 de...