PROCESO 87-IP-2002

• Emisor: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

PROCESO 87-IP-2002

Interpretación prejudicial de los artículos 1, 2, 4, literal a) y 5 literales a) y d) de la Decisión Nº 285; 1, 2, 17 y 18 de la Decisión No. 439; 28, 29 y 34 de la Decisión No. 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, así como de los artículos 4, 5 y 6 de la Resolución No. 432 expedida por la Secretaría General de la misma Comunidad, solicitada por la Sala Plena de la Honorable Corte Suprema de Justicia de la República de Bolivia. Expediente Interno: No. 160/2001. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. TELEFONIA CELULAR DE BOLIVIA S.A. - TELECEL contra SUPERINTENDENTE GENERAL DEL SISTEMA DE REGULACION SECTORIAL-SIRESE.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, En Quito a los trece días del mes de noviembre del año dos mil dos, en la solicitud sobre interpretación prejudicial requerida por la Honorable Corte Suprema de Justicia de la República de Bolivia mediante oficio Nº 558-02 de 13 de septiembre del 2002, recibido en la Secretaría del Tribunal el 24 de los mismos mes y año, suscrito por el Doctor Armando Villafuerte Claros, su Presidente.

VISTOS.

La documentación remitida por el Juez Consultante; y

El auto proferido el 16 de octubre del 2002, por el cual el Tribunal admitió a trámite la consulta.

1. ANTECEDENTES.

   1.1. Las partes:

   Parte demandante: Es parte demandante la empresa TELEFONICA CELULAR DE BOLIVIA S.A. (TELECEL S.A.).

   Parte demandada: La demanda se dirige contra el SUPERINTENDENTE GENERAL DEL SISTEMA DE REGULACION SECTORIAL.

   1.2. Objeto y fundamentos de la demanda:

   Manifiesta la accionante que en el presente juicio contencioso administrativo: “...viene a interponer formal demanda, solicitando la revocatoria de la Resolución Administrativa Nº 2001/399, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial en fecha 7 de Junio del año 2001, mediante la cual confirma la Resolución Administrativa Nº 2001/0001 y consecuentemente la Resolución Administrativa Nº 2000/903, ambas de la Superintendencia de Telecomunicaciones, que aprueban una estructura tarifaria propuesta por la empresa Entel S.A., la cual es contraria al ordenamiento jurídico boliviano, causándole un agravio irreparable”.

   1.3. Antecedentes y fundamentos de la demanda:

   Como antecedentes que sirven de base a la demanda narra la Compañía TELECEL S.A. que con fecha 27 de octubre del año 2000, la Superintendencia de Telecomunicaciones emitió la Resolución Administrativa Nº 2000/903, mediante la cual aprueba una estructura tarifaria propuesta por la empresa ENTEL S.A., sustituta de la empresa nacional del Estado. Que en dicha estructura tarifaria se hace una injusta diferencia según el tipo de usuario que utilice el servicio de larga distancia, puesto que clara y expresamente diferencia las tarifas de larga distancia realizadas desde el teléfono celular, un teléfono fijo o un teléfono SET (línea directa de ENTEL). Aclara que hasta la fecha de emisión de la resolución impugnada, las tarifas de larga distancia que se utilizaban hasta entonces, eran iguales para todos aquellos que utilizaban el servicio de larga distancia, ya fueran éstos abonados o usuarios, tal como se comprueba con las Resoluciones Administrativas Nº 1042/99 y Nº 2000/172, mediante las cuales se aprobaron anteriores canastas tarifarias en las que no había discriminación de tarifas ni de usuarios.

   Expone el demandante que ante el inesperado e injustificado cambio en la fijación de las estructuras tarifarias propuesto por la empresa que goza del privilegio de exclusividad y aprobado “irresponsablemente” por la Superintendencia de Telecomunicaciones, no le quedó a la empresa TELECEL otro camino que interponer recurso de revocatoria contra la Resolución Nº 2000/903 para demostrarle al ente regulador la clara discriminación que establecía al diferenciar los usuarios según el origen de la llamada. El recurso de revocatoria, dice, fue rechazado mediante Resolución Nº 2001/0001 por lo que se interpuso recurso jerárquico ante la Superintendencia General la cual mediante Resolución administrativa 2001/399 de 7 de junio de 2001 confirmó la actuación anterior, “avalando la antijurídica estructura tarifaria que infringe el ordenamiento legal boliviano”.

   Argumenta la empresa demandante que la Resolución administrativa impugnada trae aparejada una indiscutible discriminación de los usuarios en general al establecer categorías de los mismos, obligando a pagar a algunos mayores tarifas que a otros en la utilización del mismo servicio: la larga distancia nacional e internacional. Explica que todos los usuarios que no sean abonados de ENTEL están obligados a utilizar las redes de larga distancia nacional e internacional de esta empresa por ser la única que por privilegio de exclusividad presta dicho servicio, de lo que se desprende que los usuarios que no son abonados de ENTEL “se encuentran cautivos y obligados a pagar tarifas diferentes por el servicio de larga distancia, siendo que este servicio es exactamente igual para todos, independientemente de que quien los utilice, sea o no abonado”. Reitera que el servicio de larga distancia es idéntico sea que se utilice por un usuario de línea móvil, línea fija o línea directa y que el costo en que incurre quien presta el servicio es también idéntico en todos los casos.

   Alega que tanto la Superintendencia de Telecomunicaciones como la Superintendencia General han sido contradictorias en la emisión de las Resoluciones impugnadas, agregando que se vulnera lo establecido en el artículo 142 del Decreto Supremo 24132, el cual expresa que se debe aplicar una misma estructura tarifaria a servicios iguales o similares. Sostiene que la discriminación denunciada es reveladora de prácticas abusivas y anticompetitivas y constituye un abuso de la posición dominante por parte del ente estatal.

   En lo tocante a la violación que las Resoluciones objeto de la demanda comportan con respecto al ordenamiento jurídico comunitario andino manifiesta concretamente que corresponde analizar la Decisión 285, de fecha 21 de marzo de 1991, que versa y dispone normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia. Esta Decisión en su artículo 4, dispone que se consideran “actuaciones paralelas” o “prácticas concertadas”, aquellas en las que se efectúa manipulación indebida, o fijación directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, utilizando términos discriminatorios, en vez de los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales y se puede apreciar claramente, que en las Resoluciones Administrativas que se impugnan, se agravia a TELECEL S.A., por la aplicación de tarifas diferentes y discriminatorias por parte del Ente Sectorial. Agregando que:

   Otra violación de las Resoluciones Impugnadas, se verifica, según dice, contra la Decisión 439, de fecha 11 de Junio de 1998, que dispone un Marco General de Principios para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina. De esta Decisión se vulnera lo dispuesto en los artículos 17 y 18. El primero de ellos porque en razón de no haber sido aprobadas las normas comunitarias en la materia, cada País Miembro, debe adoptar las medidas que sean necesarias para prevenir, evitar y sancionar las prácticas que distorsionen la competencia en el comercio de servicios en su propio mercado, incluyendo aquellas que sean necesarias para asegurar que los prestadores de servicios establecidos en sus territorios, que ostenten posición de dominio en el mercado, no abusen de ésta. Este artículo –afirma- se incumple en su totalidad. En lo atinente al artículo 18, manifiesta que considerando que ENTEL S.A., opera en la totalidad del territorio boliviano, y en toda esa amplitud goza de un privilegio de exclusividad, también se incumple lisa y llanamente lo dispuesto en esta disposición, “debiéndose destacar que no se adoptan normas para incentivar el comercio de servicios, sino que por el contrario se adoptan normas que favorecen el comercio de servicio de la empresa con privilegio de exclusividad y las Resoluciones Administrativas recurridas son ejemplo”.

   Agrega que las Resoluciones impugnadas incumplen y violan también la Decisión 462 de la Comisión, de fecha 25 de mayo de 1999, y que versa sobre Normas que regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina. Expone que se violan los artículos 28 y 29, en los que se insta y obliga a cada País Miembro a impedir prácticas anticompetitivas por parte de los proveedores de servicios de telecomunicaciones, anotando que “esto se ha demostrado en la presente demanda, existen actos administrativos suscritos por el Ente Regulador, que no solo incumplen lo prohibido, sino que además lo propician y avalan”. También violan el artículo 34, en el que se regula el tema de la transparencia, especialmente en lo que hace referencia a las tarifas y otros términos y condiciones del servicio público de transporte de telecomunicaciones.

   Señala que “en el mundo de las telecomunicaciones, la infracción cometida por los operadores situados en cualquier país, repercute negativamente en el universo de las Telecomunicaciones, por la sensibilidad del mercado”.

   Finalmente y a manera de conclusiones, el demandante resume los argumentos en que fundamenta su causa expresando que ha quedado demostrado que la estructura tarifaria aprobada y avalada por las Resoluciones Administrativas impugnadas, contraviene el ordenamiento jurídico boliviano y trae aparejada una indiscutible discriminación de usuarios, puesto que obliga a pagar a algunos de ellos tarifas más elevadas por la prestación de exactamente el mismo servicio y que permitir su vigencia es sustentar la aplicación de tarifas discriminatorias amparadas en un “Abuso de la posición dominante”, que consiste en limitar, impedir, restringir, distorsionar o falsear el juego de la libre competencia, violando de este modo el derecho positivo...