PROCESO 181-IP-2013

• Emisor: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

PROCESO 181-IP-2013

Interpretación prejudicial, a petición del juez consultante, de los artículos 2, 4 numeral 2 literal c), 28, 30 y 37 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y, de oficio, del artículo 32 de la misma normativa y; de los artículos 2, 6, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 25, 27, 32, 34 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre la ETB y COLTEL. Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. “ETB”.

Magistrada Ponente: Leonor Perdomo Perdomo

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los trece días del mes de mayo del año dos mil catorce, en Sesión Judicial, se procede a resolver por mayoría, la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre la ETB y COLTEL, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno. El señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción[1].

VISTOS:

El escrito recibido por este Tribunal el 11 de septiembre de 2013, procedente del Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. - ETB y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. - COLTEL, por medio de la cual se remitió solicitud de interpretación prejudicial.

El auto de 25 de septiembre de 2013, mediante el cual el Tribunal admitió la solicitud de Interpretación Prejudicial.

El auto de 22 de enero de 2014, mediante el cual se decidió:

PRIMERO: Solicitar la opinión técnica de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de conformidad con los cuestionamientos planteados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Para mejor proveer, solicitar a la Secretaría General de la Comunidad Andina todos los antecedentes que soportaron la adopción de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina: documentos de trabajo, reuniones, actas de discusión, entre otros.

TERCERO: Para lo anterior, se le concede um término de veinte (20) días contínuos a partir de la notificación del presente auto

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El escrito remitido por la Secretaría General de la Comunidad Andina, recibido el 28 de enero de 2014, mediante el cual solicita que se le otorgue un plazo adicional de 45 días hábiles, para cumplir con la solicitud requerida.

El auto de 7 de febrero de 2014, mediante el cual se concedió un plazo adicional de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados desde el día siguiente al vencimento del otorgado mediante el auto de 22 de enero de 2014.

El escrito de la Secretaría General de la Comunidad Andina de fecha 7 de marzo de 2014, recibido por correo electrónico el día 10 de marzo de 2014, a través del cual pone a consideración el Dictamen 02-2007 con que el que opinó sobre el método “sender keeps all”.

El escrito de 27 de marzo de 2014 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y, recibido por este Tribunal el 01 de abril de 2014, mediante el cual se describen los antecedentes relacionados a la adopción de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de la Resolución 432 de la Secretaría General.

1. Antecedentes.

   El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente:

2. Las partes.

   Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB).

   Demandada: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (COLTEL).

   iii. DATOS RELEVANTES

   1. HECHOS

   Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda, su contestación y en los demás antecedentes obrantes en el expediente, se encuentran los siguientes:

   1. La ETB y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM (CAPITEL), suscribieron el 23 de junio de 1999 un contrato de acceso, uso e interconexión, con el objeto de regular los derechos y las obligaciones de cada operador en relación con sus respectivas redes de TPBCL, RTPBCLE y RTPBCLD.

   2. La sociedad COLTEL subrogó la posición contractual de TELECOM (CAPITEL), de conformidad con lo establecido en los Decretos 1516 de 2003, mediante el cual se ordenó la liquidación de TELECOM, y 1616 de 2003, mediante el cual se ordenó la creación de COLTEL.

   3. La cláusula décima sexta del mencionado contrato dispuso:

      “CLAUSULA DECIMA SEXTA: CARGOS DE ACCESO Y USO.-

      El valor de los cargos de acceso y uso y su reajuste periódico, se regirá por las normas establecidas por la CRT y de acuerdo con lo dispuesto en los Anexos Financieros Comerciales.

      PARÁGRAFO. La actualización del cargo de acceso se aplicará al producirse un cambio en dicho cargo, bien por disposición de la autoridad competente, o bien por qué (sic) se produzca una variación en cualquiera de los componentes del Índice de Actualización tarifaria “IAT”, tal como lo dispone el artículo 5.30 de la Resolución 087 de CRT o las demás normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen. El cargo de acceso actualizado y/o modificado se causará y pagará a partir del primer día del mes siguiente en que se produzca tal variación sin que sea necesario para ellos notificar tal modificación.”

      4. La cláusula décima séptima del contrato, estableció lo siguiente:

      DÉCIMA SÉPTIMA. CONCILIACIÓN Y CRUCE DE CUENTAS.- Las partes efectuarán mensualmente los procesos de conciliación y cruce de cuentas de los cuales formarán parte todos los rubros acordados en el presente contrato, de acuerdo con lo establecido en los Anexos Financiero – comerciales.

      El cargo de acceso y uso se conciliará según el tipo de interconexión de que se trate.

   5. En la cláusula segunda del Anexo Financiero – Comercial No. 1 del mencionado contrato se estipuló lo siguiente:

      2.1. El cargo de acceso y uso a pagarse entre las partes a partir de la suscripción del presente contrato se liquidará por minuto o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completada.

      2.2. El valor del cargo de acceso y uso inicial será el que resulte de dividir por tres el cargo de acceso y uso local vigente para el momento de la suscripción del presente contrato, que se paga por impulso de acuerdo a lo establecido en el artículo 5.26 de la Resolución 087 y demás normas que la modifiquen, adicionen o reemplacen (…)

      .

   6. TELECOM (CAPITEL) solicitó a la ETB que se cambiara el sistema de remuneración para la interconexión local – local entre sus RTPBCL en Bogotá, por el de Senders Keeps All (SKA). Esto no fue aceptado por la ETB.

   7. TELECOM, mediante escrito de 22 de marzo de 2002, solicitó a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT), la solución del conflicto suscitado por el cambio de remuneración mencionado anteriormente.

   8. La CRT mediante la Resolución No. 1345 de 2005, resolvió modificar la forma de remuneración, argumentando lo siguiente:

      Todas las interconexiones existentes entre redes TPBCL, deben ser remuneradas bajo el esquema Sender Keeps All, sin perjuicio de los acuerdos o esquemas alternativos definidos por los operadores en desarrollo de la voluntad privada.

      (…)

      Frente a la ausencia de acuerdo entre las partes, la metodología de cargos de acceso que debe remunerar la interconexión entre las redes TPBCL de ETB y de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES es la establecida en el artículo 4.2.2.20, la cual deberá ser implementada a dicha interconexión (…) desde el 22 de marzo de 2002

      .

   9. Tanto la ETB como COLTEL presentaron recursos de reposición contra el anterior acto administrativo.

   10. La CRT mediante la Resolución No. 1388 de 2005, resolvió los recursos modificando parcialmente el artículo 1, pero confirmando lo demás. No se modificó el artículo tercero que se refiere específicamente al asunto bajo examen.

   11. La ETB presentó el 23 de mayo de 2012 una demanda arbitral contra COLTEL. El 15 de noviembre de 2012, dicha demanda fue reformada.

   12. El Tribunal arbitral constituido para el efecto, mediante escrito de 6 de septiembre de 2013, solicitó la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

       2. FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENIDOS EN LA DEMANDA.

       La demandante soporta la acción en los siguientes argumentos:

   13. Manifiesta, que de conformidad con el ordenamiento jurídico andino, en caso de existir asimetría en el tráfico cursado entre sus redes se debe liquidar, facturar y cobrar cargos de acceso, uso e interconexión. Las normas andinas prohíben el pacto de no pago de cargos de acceso.

   14. Sostiene, que el contrato de interconexión es esencialmente oneroso, ya que “cuenta con un objeto complejo, la vinculación de los recursos físicos y soportes lógicos necesarios para permitir el interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de los servicios de las partes, a cambio de un precio como contraprestación por los servicios involucrados, esto: el acceso, el uso y la interconexión. Se trata de un contrato en esencia sinalagmático”.

   15. Afirma, que los artículos 18, 19 y 20 de la Resolución 432 prevén que el contrato de interconexión es eminentemente oneroso y, además, los cargos de acceso deben estar orientados a costos e incluir una utilidad razonable; “el servicio de acceso, uso e interconexión no puede ser prestado a pérdida y, mucho menos, de manera gratuita”.

   16. Agrega, que el sistema Sender Keeps All sólo es viable en la medida en que haya equivalencia entre el monto de la obligación de cada operador, es decir, que “el número de minutos que termina en la red de cada operador debe ser similar, de tal suerte que...