PROCESO 230-IP-2013

• Emisor: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

PROCESO 230-IP-2013

Interpretación prejudicial del artículo 17 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la solicitud formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 1 y 20 de la misma Decisión. Órgano nacional consultante: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, República de Colombia. Demandante: SCHERING COLOMBIANA S.A. absorbida por BAYER S.A. Demandada: LA NACIÓN COLOMBIANA, U.A.E., DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE LOS GRANDES CONTRIBUYENTES. Asunto: "IMPUESTO AL PATRIMONIO". Expediente Interno: 2010-00097

Magistrado Ponente: Dr. José Vicente Troya Jaramillo

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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los dos (2) días del mes de abril del año dos mil catorce.

VISTOS:

En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante oficio No. 1810 de 25 de noviembre de 2013, recibido por éste Tribunal con fecha 27 de noviembre de 2013.

Que, de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de veinte y dos (22) de enero de 2014.

PARTES EN EL PROCESO INTERNO:

Demandante: SCHERING COLOMBIANA S.A. absorbida por BAYER S.A.

Demandada: LA NACIÓN COLOMBIANA, U.A.E., DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE LOS GRANDES CONTRIBUYENTES.

DATOS REVELANTES:

* Hechos.

* El 25 de mayo de 2007, la sociedad SCHERING COLOMBIANA S.A. ABSORBIDA POR BAYER S.A. presentó en forma electrónica la declaración de impuesto al patrimonio por el año gravable 2007.

* El 8 de agosto de 2007, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN inició investigación con el fin de verificar la realidad económica de la sociedad SCHERING COLOMBIANA S.A. ABSORBIDA POR BAYER S.A., establecer las bases gravables, determinar la existencia de hechos gravados o no y verificar el cumplimiento de las obligaciones formales en relación con el impuesto al patrimonio del año gravable 2007.

* Entre el 9 y 12 de marzo de 2009 la sociedad Bayer S.A. explicó la diferencia existente entre el patrimonio líquido entre la declaración del impuesto a la renta año gravable 2006 y el impuesto al patrimonio año gravable 2007.

* El 6 de abril de 2009, Con la nueva información presentada por BAYER S.A., la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió Requerimiento Especial y propuso realizar una modificación a la liquidación privada, particularmente: "adicionar en los renglones 27 - Total Patrimonio Bruto; 29 - Total Patrimonio Líquido y 32 - Base Imponible; la suma de $ 10.013.911.000, suma que genera un mayor valor del impuesto al patrimonio de $ 120.167.000".

* El 7 de julio de 2009, SCHERING COLOMBIANA S.A. absorbida por BAYER S.A., dentro de la oportunidad legal, contestó el requerimiento especial, oponiéndose a la modificación y sanción propuesta.

* El 1 de diciembre de 2009 la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412009000096 a través de la cual determinó un valor del impuesto al patrimonio a cargo de la sociedad SCHERING COLOMBIANA S.A. absorbida por BAYER S.A. en la suma de $ 120.167.000, y una sanción de inexactitud por $ 192.267.000.

* Contra la anterior Resolución, BAYER S.A. interpuso demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

* Mediante sentencia de 29 de abril de 2011, el Tribunal declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión por cuanto consideró que, el derecho personal o de crédito derivado de la inversión en CDT se encuentra localizado en Perú - domicilio del deudor-, razón por la cual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Decisión 578 de 2004 de la CAN, Colombia carece de competencia para gravar dicho patrimonio, en vista de que Perú es el país llamado a someter a imposición el patrimonio allí localizado.

* El Consejo de Estado en segunda instancia, el 7 de noviembre de 2013, solicita la interpretación prejudicial de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina.

* Fundamentos jurídicos de la demanda.

* "Que a la luz de la Decisión 578 de 2004, ... Colombia no tiene la potestad tributaria para gravar el patrimonio o derechos personales que tengan las compañías colombianas en sociedades ubicadas en el exterior (...) En consecuencia, tales derechos deberán ser considerados exentos del impuesto al patrimonio en Colombia y, por ende, ser excluidos de la base gravable de dicho impuesto en Colombia".

* Que no hay competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para administrar, fiscalizar y determinar el impuesto al patrimonio ya que la Ley 863-2003, "le otorgó a la DIAN única y exclusivamente la administración del impuesto al patrimonio, que había sido creado por la Ley 863 de 2003. En efecto, dicha norma disponía que otorgaba a la DIAN, "la administración del impuesto al patrimonio creado mediante la presente Ley, conforme a las facultades y procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario". En consecuencia, dicha competencia no podía considerarse extendida a la administración y control del nuevo impuesto creado con Ley 1111 de 2006, que es motivo de la presente controversia procesal, razón por la cual ha de concluirse que los actos expedidos sin competencia son nulos, a la luz de la normativa vigente".

* "(...) la DIAN carece de competencia para fiscalizar y determinar el impuesto al patrimonio creado por la Ley 111 de 2006, por cuanto este no le atribuyó las facultades de administración, fiscalización y liquidación. (...) En consecuencia, la liquidación oficial de revisión, objeto de la presente demanda, fue proferida por una entidad que no tenía la facultad legal para expedirla, lo que deberá dar lugar a la declaratoria de nulidad...".

* "Colombia no tiene la potestad tributaria para gravar el patrimonio o derechos personales de SCHERING poseídos en Perú, pues cuando se alude a que el patrimonio situado en un país miembro sólo será gravado por ese país, es de entender que las reglas de localización patrimonial se derivan de la ubicación de los activos, que son los que representan la magnitud positiva del patrimonio, tal como se deriva de la legislación tributaria interna, que se refieren al patrimonio bruto y a la localización de los bienes y derechos, que son el componente del activo del patrimonio".

* "La inversión en CDT en el Perú, constituye una inversión para mantener hasta el vencimiento de su plazo, por lo tanto el inversionista, tiene "la intención positiva e inequívoca de no enajenar el valor, de tal manera que los derechos en él incorporados se entienden en cabeza del inversionista. Con las inversiones clasificadas en esta categoría no se puede hacer operaciones de liquidez".

* "Pretender gravar un patrimonio ubicado en un territorio por otro país miembro o contratante, bajo la consideración de que el mismo no ha sido gravado en dicho país (en el que se encuentra ubicado el patrimonio) escapa al alcance y objeto del Pacto Andino, pues reiteramos dicho tratado se cimienta en el principio de la territorialidad o de la fuente y en la aplicación del método de la exoneración. (...) En consecuencia, la exigencia de la División de Gestión de Liquidación en cuanto a que SCHERING debió probar que su patrimonio (derechos de crédito) ha sido previamente gravado en Perú a fin de excluirlos de la base gravable del mismo impuesto en Colombia, está fuera de las disposiciones contenidas en la Decisión 578 de 2004".

* "Antes de la vigencia de la Ley 1370 de diciembre 30 de 2009, únicamente podría ser objeto de sanción de inexactitud, las conductas expresamente previstas en el artículo 647 del Estatuto Tributario, cuya aplicación estaba restringida a las declaraciones tributarias en las que se realizaran las conductas expresamente previstas como inexactas...