Proceso 37-IP-2011

• Emisor: Comisión de la Comunidad Andina

Proceso 37-IP-2011

Interpretación prejudicial de los artículos 3 y 14 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina solicitada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de Quito de la República del Ecuador; e interpretación prejudicial de oficio del artículo 1 de la misma Decisión.

Caso: Doble tributación.

Actor: sociedad compañía OTECEL S.A.

Proceso interno: 17502-2009-0082.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veinticuatro días del mes de octubre del año dos mil once.

VISTOS:

El oficio Nº 197 TDF Nº, 1-S-II-S de 23 de mayo de 2011, recibido en este Tribunal el 24 de mayo de 2011, por medio del cual la Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de Quito de la República del Ecuador, remitió a este Tribunal el informe sucinto de los hechos que consideró relevantes dentro del Proceso Interno Nº 17502-2009-0082, para que este Tribunal Comunitario realice la interpretación prejudicial correspondiente.

Que, dentro del mencionado informe sucinto de los hechos encontramos, la siguiente petición del actor:

“SEÑORES JUECES DE LA SEGUNDA SALA DEL H. TRIBUNAL DISTRITAL DE LO FISCAL Nº 1 CON SEDE EN QUITO: Andrés Donoso Echenique, en mi calidad de Procurador Judicial de la compañía OTECEL S.A. dentro del juicio signado con el No. 17502-2009-0082, comparezco ante ustedes dentro del juicio de la referencia y solicito: En el punto 6.5 (solicitud de interpretación prejudicial) del escrito de demanda plantea dentro de este juicio relativa a la Glosa Nº 3.5.1.5 por concepto de pagos en el exterior, mi representada solicitó a la Sala que: “… al amparo de lo previsto en el Capítulo III del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar la aplicación uniforme de los artículos 3 y 14 en Ecuador y Colombia, solicito a los señores Jueces que se sirvan requerir la interpretación prejudicial de estas dos normas comunitarias”. Esto se debe a que existe una aplicación contradictoria, entre las autoridades tributarias del Ecuador y Colombia, de los artículos 3 y 14 de la Decisión 578 de la CAN, aplicación que causa doble tributación y que desvirtúa el propósito de la Decisión 578 (…)”.

Agrega que, de acuerdo al artículo 123 del Estatuto del Tribual de Justicia de la Comunidad Andina “(…) el Tribunal Distrital de lo Fiscal es el órgano encargado de requerir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial solicitada por mi representada. La Sala aún no se ha pronunciado respecto a esta solicitud, por lo que muy comedidamente solicito se inicie el procedimiento respectivo y se requiera al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación judicial antes referida”.

Que, al respecto, el 11 de mayo de 2011, el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1, Segunda Sala, manifestó:

Proveyendo el escrito que antecede, presentado por el actor y la petición del Acápite 6.5 del escrito de demanda (fjs. 59 de los autos), por Secretaría remítase atento oficio al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones (sic) a fin de que dicha entidad atienda las peticiones contenidas en el escrito que se provee y en el mencionado acápite del escrito de demanda. A este efecto, por Secretaría, para los fines de ley, se remitirá al Tribunal Andino de Justicia, un informe sucinto de los hechos que se consideren necesarios para la interpretación prejudicial solicitada.- Cúmplase y notifíquese.- f) Dra. Yolanda Yupanqui Carrillo (…)

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El auto de 9 de septiembre de 2011, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto; y,

Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos.

1. Partes en el proceso interno

   Demandante: compañía OTECEL S.A.

   Demandado: Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas de la República del Ecuador.

2. Hechos

   Del informe sucinto de los hechos enviado a este Tribunal por la consultante, donde se encuentra la transcripción de la demanda y de la contestación a la demanda se desprenden los siguientes hechos:

   1. La compañía OTECEL S.A. actuando a través de su procurador Andrés Donoso Echenique, afirma que la compañía OTECEL S.A. es una sociedad anónima ecuatoriana, titular del Registro Único de Contribuyentes Nº 1791256115001.

   2. Impugna el acto administrativo contenido en el Acta de Determinación por Impuesto a la Renta del ejercicio económico 2006, Nº 1720090100398 de 5 de octubre de 2009, emitida por el Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas del Ecuador.

   3. En el Acta de Determinación, el SRI determinó 10 glosas o ajustes que debería realizar la compañía OTECEL S.A. De las cuales la compañía OTECEL S.A. acepta 3 glosas e impugna 7.

   4. Entre las glosas que impugna se encuentra la Nº 3.5.1.5 denominada “‘Pagos al exterior’ por US$ 3,708,159.96, en la cual el SRI objetó la deducibilidad de varios pagos al exterior, aduciendo que sobre éstos, OTECEL no aplicó la retención en la fuente del 25%. OTECEL impugna esta glosa. En este proceso se evidenciará que, al amparo de la Decisión Nº 578 de la Comunidad Andina de Naciones (sic) mi representada no tenía obligación de aplicar retención en la fuente alguna sobre los pagos glosados. Se evidenciará, adicionalmente, que a través del Acto impugnado, se pretende irrespetar la naturaleza de la referida Decisión Nº- 578, generando, justamente, la obligación de tributar dos veces sobre un mismo ingreso”.

3. Fundamentos jurídicos de la demanda

   En la parte correspondiente de la demanda sobre la impugnación de la Glosa 3.5.1.5 denominada “Pagos al exterior”, la compañía OTECEL S.A. manifiesta que:

   1. Señala como primer hecho que: “OTECEL suscribió un contrato para la prestación de servicios por parte de Telefónica Móviles Colombia (…). Al amparo del Contrato (…) Telefónica se comprometió a prestar varios servicios a OTECEL desde sus (…) instalaciones en Colombia. En el Contrato las partes manifestaron expresamente que se sometían a la Decisión 578 en aspectos tributarios, y en consecuencia, los ingresos de Telefónica debían someterse a imposición en Colombia, pues allí está su ‘fuente productora’”.

   2. Sobre el pago de OTECEL a Telefónica por sus servicios “cuando OTECEL efectuó pagos a Colombia, como contraprestación a los servicios recibidos, lo hizo sin aplicar retención alguna sobre tales pagos, aplicando para el efecto el artículo 14 de la Decisión 578 (…)”. Según esta norma “el impuesto debe pagarse en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios. Luego, contiene una presunción de hecho (que admite prueba en contrario), según la cual, se presume que ‘el territorio en que se produce el beneficio por tales servicios’ es aquel en que se imputa y registra el gasto. En este caso, aún cuando el gasto se imputó y registró en OTECEL (Ecuador), el Contrato evidenció que Telefónica generaría un beneficio por la prestación de ese servicio. El beneficio generado por Telefónica consistió, justamente, en el pago que recibió por parte de OTECEL. Al amparo de este razonamiento, OTECEL efectuó los pagos a Colombia, sin aplicar retención alguna. Telefónica, por su parte, registró estos valores en Colombia, como ingresos gravables”.

   3. Según el criterio del auditor del SRI “al amparo de los artículos 3 y 14 de la Decisión 578, OTECEL debía aplicar retención en la fuente del 25% sobre los pagos efectuados a Colombia, y al no hacerlo, OTECEL no puede considerar esos rubros como gastos deducibles. Es decir, el auditor pretende que OTECEL pague impuesto a la renta en Ecuador sobre los pagos que efectuó a Telefónica, en Colombia (…)”. Cita, al respecto, el Acta de Determinación.

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