PROCESO 02-IP-2019

• Emisor: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

1 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 11 de diciembre de 2020 Proceso: 02-IP-2019 Asunto: Interpretación prejudicial Consultante: Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo Nº 1 con Sede en el Distrito Metropolitano de Quito de la Provincia de Pichincha de la República del Ecuador Expediente de origen: I-C-17885-2009-SCs Expediente interno del Consultante: 17811-2013-1498 Referencia: Abuso de posición de dominio en la modalidad de litigación predatoria Normas a ser interpretadas:

Artículos 8 (Literal g), 9 y 34 de la Decisión 608 y Artículo 1 de la Decisión 616 Temas objeto de interpretación:

1. Los principios del ordenamiento jurídico comunitario andino: preeminencia, de aplicación inmediata y de efecto directo 2. La defensa de la libre competencia en la Comunidad Andina 3. El ámbito de aplicación objetivo de la Decisión 608 4. La fecha de entrada en vigencia de la Decisión 608 como norma nacional de defensa de la libre competencia del Ecuador. La aplicación de la Decisión 608 como norma nacional de defensa de la libre competencia en Ecuador 5. Los criterios para la determinación del mercado relevante 6. Los tipos infractores previstos en el artículo 8 son numerus apertus. La litigación predatoria como acto de abuso de posición de dominio 7. La metodología de análisis de la litigación Proceso 02-IP-2019 2 predatoria 8. Las medidas correctivas y sancionadoras previstas en la Decisión 608 Magistrado Ponente: Hugo R. Gómez Apac VISTO:

El Oficio N° 4257-2018-TDCA-DQ-COO del 18 de diciembre de 2018, recibido físicamente el 9 de enero de 2019, mediante el cual el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N° 1 con sede en el Distrito Metropolitano de Quito de la Provincia de Pichincha de la República del Ecuador solicitó interpretación prejudicial de los artículos 52, 53, 238, 240, 241, 245 y 246 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, Artículos 8 (Literal g), 9 y 34 de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina y Artículo 1 de la Decisión 616 de la Comisión de la Comunidad Andina a fin de resolver el proceso interno Nº 17811-2013-1498; y,

El Auto del 4 de febrero de 2019, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

1. ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: Pfizer Ireland Pharmaceuticals Demandados: Ministerio de Industrias y Productividad de la República del Ecuador Procurador General del Estado de la República del Ecuador Sionpharm Cia. Ltda Swis & North Group S.A.

   Biodental Cia. Ltda.

   Vartraxhealth S.A.

   Ginsberg Ecuador S.A.

   Representaciones Whitehouse S.A.

   Helsinnpharm Cia. Ltda.

   Western Pharmaceutical S.A.

2. ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por el Tribunal consultante, este Tribunal considera que los temas controvertidos en el proceso judicial interno son los siguientes:

   (i) La fecha de entrada en vigencia de la Decisión 608 como norma nacional de defensa de la libre competencia en Ecuador.

   (ii) La aplicación de la Decisión 608 como norma nacional de defensa de la libre competencia en Ecuador.

   Proceso 02-IP-2019 3 (iii) Los criterios para la determinación del mercado relevante.

   (iv) Si los tipos infractores previstos en el artículo 8 de la Decisión 608 son numerus apertus.

   (v) La litigación predatoria como acto de abuso de posición de dominio.

   (vi) La metodología de análisis de la litigación predatoria.

   (vii) Las medidas correctivas y sancionadoras previstas en la Decisión 608.

3. NORMAS A SER INTERPRETADAS 1. El Tribunal consultante solicitó la interpretación prejudicial de los Artículos 52, 53, 238, 240, 241, 245 y 246 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, los Artículos 8 (Literal g), 9 y 34 de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina y el Artículo 1 de la Decisión 616 de la Comisión de la Comunidad Andina.

   2. Procede la interpretación de los Artículos 8 (Literal g), 9 y 34 de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina, así como del Artículo 1 de la Decisión 616, por ser pertinentes y estar vinculados a los asuntos controvertidos.

   3. No procede la interpretación prejudicial de los Artículos 52, 53, 238, 240,

   241, 245 y 246 de la Decisión 486 debido a que, como se explica en detalle en los acápites 6 y 7 de la sección F de la presente interpretación prejudicial, cuando la autoridad de defensa de la competencia analiza un caso de litigación predatoria, basado en el ejercicio abusivo de acciones legales vinculadas a derechos de propiedad industrial, no se convierte en una autoridad de propiedad industrial ni se pone en el lugar de esta; es decir, no aplica la legislación pertinente de propiedad industrial como si fuera una autoridad de propiedad industrial, sino que utiliza una metodología propia del derecho de la competencia.

4. SOLICITUD DE INFORME ORAL 1. El 8 de noviembre de 2019, Pfizer Ireland Pharmaceuticals solicitó informe oral en aplicación de lo establecido en el Artículo 9 del Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de interpretaciones prejudiciales, aprobado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el TJCA o el Tribunal) mediante Acuerdo 08/2017,

   modificado por Acuerdo 04/2018, publicado el 14 de mayo de 2018 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

   2. El 21 de setiembre de 2020 se llevó a cabo el informe oral.

5. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. Los principios del ordenamiento jurídico comunitario andino: preeminencia,

   de aplicación inmediata y de efecto directo.

   2. La defensa de la libre competencia en la Comunidad Andina.

   3. El ámbito de aplicación objetivo de la Decisión 608.

   Proceso 02-IP-2019 4 4. La fecha de entrada en vigencia de la Decisión 608 como norma nacional de defensa de la libre competencia del Ecuador. La aplicación de la Decisión 608 como norma nacional de defensa de la libre competencia del Ecuador.

   5. Los criterios para la determinación del mercado relevante.

   6. Los tipos infractores previstos en el Artículo 8 son numerus apertus. La litigación predatoria como acto de abuso de posición de dominio.

   7. La metodología de análisis de la litigación predatoria.

   8. Las medidas correctivas y sancionadoras previstas en la Decisión 608.

6. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. Los principios del ordenamiento jurídico comunitario andino:

   preeminencia, de aplicación inmediata y de efecto directo 1.1. El TJCA ha consolidado, a través de su jurisprudencia, la aplicación de principios jurídicos como el de preeminencia, efecto directo y aplicación inmediata del ordenamiento jurídico comunitario andino.

   El principio de preeminencia 1.2. Por el principio de preeminencia (denominado también de primacía o de prevalencia), la normativa comunitaria prevalece sobre las normas internas o nacionales (incluyendo las normas constitucionales)1 de cada uno de los países miembros de la Comunidad Andina. Como consecuencia de ello, en los casos de incompatibilidad entre una norma comunitaria y una norma nacional, se deberá preferir la primera. Cabe indicar que ello no implica que la norma nacional es derogada, sino que debe ser inaplicada por el país miembro que corresponda.

   1.3. Este Tribunal ha resaltado la importancia del principio de preeminencia de la normativa comunitaria, en los siguientes términos2:

   1 «Cuando un Estado se adhiere a un sistema comunitario debe considerar y resolver los problemas de orden constitucional que se planteen. Cada uno es dueño de la solución que les dé, pero una vez que ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aquí un hecho histórico sobre el que ya no es posible volver (…) Lo que resultaría entonces inadmisible, porque se opone a la buena fe los tratados internacionales, sería que un Estado miembro, o una de sus autoridades, por ejemplo, una jurisdicción, tratara de poner en duda los compromisos aceptados invocando “a posteriori”, obstáculos constitucionales.

   Tales actitudes señalarían bien una imprevisión, bien la mala fe. Un Estado no puede oponer, pues, una norma cualquiera de su derecho interno, incluida las normas constitucionales, para sustraerse a los compromisos que ha contraído válidamente según el derecho internacional.» (Subrayado agregado) (Pierre Pescatore, Aspectos Judiciales del Acervo Comunitario, Revista de Instituciones Europeas, Madrid, 1981, pp. 348-349,

   citado por Fabián Novak Talavera, La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico, en AA.VV., Derecho Comunitario Andino, Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. 76.)

   2 Interpretación Prejudicial 2-IP-90 de fecha 20 de setiembre de 1990, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 69 del 11 de octubre de 1990.

   Proceso 02-IP-2019 5 «El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros (…) En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario. La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno…»

   (Subrayado agregado)

   1.4. En efecto, si no existiera la primacía de la norma comunitaria andina por sobre la norma nacional no existiría el proceso de integración andino. La existencia de un proceso de...