DICTAMEN No. 03-2008

DICTAMEN Nº 03-2008

Reclamo de la empresa E.P.M. TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. contra la República de Colombia por el presunto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; los artículos 8, numeral 4, 13 literales a) y e); 18, 28, 29 y 38 de la Decisión 462 Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina; y 17 de la Decisión 439 (Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina)

Lima, 7 de noviembre de 2008.

1. ACTUACIONES PROCESALES

i. Mediante comunicación de fecha 26 de octubre de 2007, la E.P.M. TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (en adelante EPM), representada por su apoderado, y amparada en lo dispuesto por el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, presentó un reclamo por posible incumplimiento de la República de Colombia del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y de la Decisión 462 (Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina, “por el incumplimiento de sus obligaciones comunitarias en materia de servicios de telecomunicaciones, por discriminar a E.P.M. frente a ciertas obligaciones y no controlar las prácticas de TELECOM y COLTEL que violan normas andinas.”

ii. El 20 de noviembre de 2007, la Secretaría General, luego de haber verificado el cumplimiento de los requisitos procesales correspondientes previstos en el artículo 21 de la Decisión 623, admitió a trámite el reclamo presentado por EPM y corrió traslado del mismo a la República de Colombia y a los demás Países Miembros, mediante comunicaciones SG-F/5.11/1003/2007 y SG-X/5.11/1078/2007, a fin de que presentaran la contestación e información que consideraran pertinente, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes.

iii. Mediante facsímil de fecha 11 de febrero de 2008, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia presentó sus descargos manifestando “su convicción de estar cumpliendo a cabalidad con sus compromisos adquiridos como País Miembro de la Comunidad Andina, en especial de las obligaciones establecidas en el marco de la Decisión 462, y por tanto encuentra que todas sus actuaciones relacionadas con el proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en la CAN han sido totalmente ajustadas a lo dispuesto en las normas comunitarias y no encuentra que haya incurrido en actuación contraria al ordenamiento andino.”

IDENTIFICACION Y DESCRIPCION DE LAS MEDIDAS MATERIA DEL RECLAMO

El asunto sometido a consideración de este órgano comunitario tiene por objeto determinar el estado de cumplimiento de las obligaciones que el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; los artículos 8 numeral 4, 13 literales a) y e), 18, 28, 29 y 38 de la Decisión 462 y 17 de la Decisión 439, imponen a la República de Colombia como País Miembro de la Comunidad Andina.

Dichas normas comunitarias, en opinión de EPM, habrían sido contravenidas por la omisión en el cumplimiento de las obligaciones comunitarias de Colombia de no hacer y de hacer, en especial las obligaciones de hacer respetar el ordenamiento andino, de garantizar el cumplimiento del mismo, de prevenir su vulneración, de investigar y de sancionar a los particulares que lo incumplan.

La mencionada contravención a las obligaciones de hacer y no hacer, de acuerdo a lo señalado en el reclamo, se materializarían a través de las siguientes conductas:

• Discriminar en las condiciones de entrada y acceso al mercado de Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia Nacional e Internacional (TPBCLDN y TPBCLNI) a favor de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones E.S.P. (TELECOM), y la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (COLTEL), en perjuicio de las empresas competidoras EPM y ETB.

• Discriminar en el valor de las tasas que deben pagar las nuevas empresas prestadoras del servicio de larga distancia, sobre los requisitos legales y el valor del título habilitante para la entrada al mercado y prestación del servicio de larga distancia nacional e internacional favoreciendo a COLTEL.

• La República de Colombia al constituir y privatizar la empresa COLTEL no habría cumplido con la obligación de obtener título habilitante para operar en el mercado de larga distancia nacional e internacional, de manera contraria a lo establecido en el artículo 13 literal a) de la Decisión 462.

• Incumplir la obligación de hacer, de propender por la armonización sobre bases transparentes y no discriminatorias de los requisitos para la concesión de títulos habilitantes contenida en el artículo 18 de la Decisión 462, dado que las tasas que Colombia cobra para la telefonía social serían discriminatorias y constituirían un subsidio cruzado prohibido por las normas andinas.

• Incumplir el compromiso andino de garantizar la obligación de acceso eficaz y eficiente de los operadores E.P.M. y E.T.B. a las cabeceras de cable submarino propiedad de TELECOM-COLTEL, en condiciones no discriminatorias y transparentes frente a la concesión o prestación de los servicios similares de interconexión, ya que Colombia no habría expedido las medidas regulatorias (reglamentos) para asegurar la efectividad del acceso a dichas cabeceras de cable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 8, numeral 4 de la Decisión 462.

• Omitir la obligación de tomar medidas que garanticen y prevengan que no se presenten situaciones de posición de dominio con la integración de los servicios de voz TPBCLE, TPBCLDI y TMC de la sociedad Telefónica-Colombia Telecomunicaciones, de acuerdo a lo establecido en los artículos 28 y 29 de la Decisión 462.

ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y DE LA CONTESTACION

1. Argumentos del reclamo

   La EPM fundamenta su reclamo en los siguientes argumentos:

   1. Discriminación de Colombia en los requisitos que exige para la prestación del servicio de larga distancia

      De acuerdo a lo expresado en el escrito de reclamo, la República de Colombia se encontraría tomando medidas y concediendo ventajas regulatorias a favor del operador COLTEL, con lo cual le estaría otorgando una ventaja competitiva sobre los demás operadores.

      Señala EPM que desde 1997 hasta el 2003 los únicos operadores habilitados para operar en el mercado de larga distancia de Colombia eran la empresa estatal TELECOM, ETB y ORBITEL. Desde la liquidación de TELECOM dada su inviabilidad financiera, y el consiguiente fenecimiento de su título habilitante, en el 2003 los únicos operadores que habían cumplido con todos los requisitos para obtener la habilitación eran ETB y ORBITEL ahora EPM.

      A partir del 2003 entró al mercado de las telecomunicaciones la empresa Colombia Telecomunicaciones -COLTEL-, que a pesar de ser una empresa nueva, creada mediante Decreto 1616 de 2003 y con aporte económico del Gobierno colombiano, no realizó los trámites necesarios, no pagó la contraprestación de 150 millones de dólares por concepto de la concesión para servicios de larga distancia, ni cumplió con todos los requisitos para obtener la habilitación legal, de acuerdo a lo establecido en los Decretos 2318 de 1991 y 2542 de 1997, como sí le tocó hacer a ETB, ORBITEL y EPM.

      El régimen de habilitación legal que TELECOM habría delegado a COLTEL con el propósito de asegurar la continuidad en la prestación del servicio de telecomunicaciones, no desapareció luego de la venta del 51% de las acciones de dicha empresa a capitales privados. Es así que, de acuerdo a lo señalado por el reclamante, Colombia pretende mantener los privilegios con que contaba TELECOM como empresa estatal que tenía el monopolio de las telecomunicaciones, y hacerlos efectivos a un particular, generando un desequilibrio frente a los demás operadores que no prestan el servicio en ejercicio de una función estatal.

   2. Cobro de tasas para subsidiar a TELECOM y COLTEL indirectamente

      El reclamante señala que el Estado colombiano impone a los operadores de larga distancia el pago de tasas sobre el total de sus utilidades para financiar la telefonía social. Las sumas recaudadas por el referido concepto se depositan en el Fondo de Comunicaciones y un porcentaje de las mismas es asignado directamente a TELECOM para sus planes de expansión, “es decir, se destina para la financiación de la operación de esta compañía y su sucesora ahora privatizada”.

      Al ser TELECOM una empresa dueña de las redes, que arrendó a COLTEL, quien compite directamente por el mercado de larga distancia con las empresas ORBITEL-EPM y ETB, los aportes que estas dos últimas empresas hacen al Fondo estarían subsidiando la operación de COLTEL, siendo esto entonces una práctica anticompetitiva que alienta el Estado colombiano.

      Si TELECOM en liquidación es el dueño de las redes y las ha arrendado para que las opere y administre un solo operador, COLTEL, este último de forma indirecta recibe los beneficios de los aportes que hacen los competidores de larga distancia, con lo cual se está otorgando una ventaja competitiva a COLTEL, a quien se le estaría entregando de forma indirecta las utilidades de sus competidores, lo cual es una política anticompetitiva y discriminatoria.

   3. Control de cabezas de cable submarino

      De acuerdo a lo expresado en el reclamo, TELECOM habría “ostentado el control y acceso total a las cabezas de cable submarino Maya y Panamericano, lo que le da un monopolio (poder de mercado), sobre los mismos que no ha sido ejercido adecuadamente, pues ha abusado de este poder para crear barreras de acceso...