DICTAMEN No. 08-2007

DICTAMEN Nº 08-2007

Procedimiento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento iniciado por EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA ETB S.A. E.S.P. contra la República de Colombia por el presunto incumplimiento del artículo 79 del Acuerdo de Cartagena, artículos 1, inciso 2, 7, 8 y 10 de la Decisión 439; artículos 1, 2 numerales 1 y 3, 3, 4 y anexo de la Decisión 510; artículos 1, 5, 13, literales c) y d), 30 literales a) y b), 33 y 37, literal b) de la Decisión 462; y los artículos 3, 8, 13, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27 y 35 de la Resolución 432.

6 de Noviembre de 2007.

1. ACTUACIONES PROCESALES.-

1. Mediante comunicación de fecha 27 de abril de 2007, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA ETB S.A. E.S.P, (en adelante ETB) representada por su apoderado José Manuel Álvarez Zárate, y amparada en lo dispuesto por el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, presentó un reclamo por posible incumplimiento de la República de Colombia de las Decisiones 439 (Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina) y 462 (Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina), así como de la Resolución 432 (Normas Comunes sobre Interconexión) del Ordenamiento Comunitario, por la expedición y forma de aplicación de las resoluciones de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones CRT (en adelante CRT), que fijan servidumbres y condiciones de interconexión asimétricas contra la red de ETB, que a continuación se detallan:

   - Resoluciones 1308 y 1389 de 2005

   - Resoluciones 1345 y 1388 de 2005

   - Resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006

2. El 10 de mayo de 2007, la Secretaría General, luego de haber verificado el cumplimiento de los requisitos procesales correspondientes, previstos en el artículo 21 de la Decisión 623, admitió a trámite en la fase prejudicial de la acción de incumplimiento el reclamo presentado por la ETB y corrió traslado del mismo a la República de Colombia y a los demás Países Miembros, mediante comunicaciones SG-F/5.11/411/2007 y SG-X/5.11/478/2007, a fin de que presentaran la contestación e información que consideraran pertinente. Para tal efecto se les concedió un plazo de veinte (45) días calendario.

3. Mediante facsímil de fecha 5 de julio de 2007, dentro del plazo otorgado por la Secretaría General para contestar el reclamo, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia presentó sus descargos señalando que “las disposiciones regulatorias objeto de la denuncia , fueron expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en desarrollo de los postulados y obligaciones contenidas en la Decisión 462 así como la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y por lo tanto la Resolución 087 de 1997 de la CR, norma regulatoria nuevamente cuestionada y ya analizada por la Secretaría General, está totalmente ajustada a lo dispuesto en las normas comunitarias y no se encuentra (…) así como tampoco dicho incumplimiento puede pregonarse de la aplicación particular que de ella ha efectuado la CRT a través de resoluciones particulares también acusadas (…)”.

   IDENTIFICACION Y DESCRIPCION DE LAS MEDIDAS MATERIA DEL RECLAMO

   El asunto sometido a consideración de este órgano comunitario tiene por objeto determinar el estado de cumplimiento de las obligaciones que los artículos 79 del Acuerdo de Cartagena, artículos 1, inciso 2, 7, 8 y 10 de la Decisión 439; artículos 1, 2 numerales 1 y 3, 3, 4 y anexo de la Decisión 510; artículos 1, 5, 13, literales c) y d), 30 literales a) y b), 33 y 37, literal b) de la Decisión 462; y los artículos 3, 8, 13, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27 y 35 de la Resolución 432. Imponen a la República de Colombia como País Miembro de la Comunidad Andina.

   Dichas normas comunitarias, en opinión de ETB, habrían sido contravenidas por la expedición, efectos y forma de aplicación de las Resoluciones CRT N° 1308, 1389, 1345, 1388, 1347 de 2005 y 1413 de 2006, las que impusieron servidumbre de acceso sin pago total por el uso efectivo de las redes de la ETB. Observa, al respecto, la empresa reclamante lo siguiente:

   • Mediante la Resolución 1308 “(…) se impone una servidumbre de acceso e interconexión entre la red “TPBCL[1]” de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., y la red de “TPBCL” de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA ETB S.A. E.S.P”

   La referida Resolución determinó, según el reclamante, la obligación de servidumbre a la ETB a favor de TELMEX para el acceso a su red de “TPBCL” y sin contemplar un pago por el uso real de la red a favor de ETB. Dicho pronunciamiento fue confirmado por la Resolución CRT 1389 de 2005.

   • La misma situación se presentó en el conflicto de ETB y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en lo concerniente al reconocimiento mutuo de cargos de interconexión, en el cual la CRT mediante Resolución 1345 de 2005, confirmada por la Resolución 1388 del mismo año, habría desconocido los términos pactados en el contrato de acceso, uso e interconexión entre ambas redes, en el cual se habían pactado sistemas de remuneración por uso de la red, imponiendo el sistema “sender keeps all”[2], a través de la obligación de servidumbre a ETB a favor de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, impidiendo que sea remunerado el tráfico no simétrico que se reciba de las redes de “TPBC”.

   • La Resolución CRT 1347, confirmada por la Resolución CRT 1413, por la cual se impuso servidumbre provisional de acceso uso e interconexión entre la red de “TPBCL” de la empresa TELEFONIA POR CABLE DE SANTA FE DE BOGOTÁ, en la ciudad de Bogotá, con la red de “TPBCL” y “TPBCLE” de la ETB. En la referida servidumbre la CRT estableció como sistema de cargos el “bill and keep” o “sender keeps all”, en el que, según la ETB, no habría una remuneración real del servicio prestado[3].

   ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y DE LA CONTESTACION

   1. Argumentos del reclamo

   La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA ETB S.A. E.S.P expuso en su escrito de reclamo los siguientes argumentos:

   1. En sus actos administrativos, de carácter general o particular, la CRT tiene la obligación de aplicar las normas andinas en materia de interconexión, por caracterizarse estas por su aplicación directa y efecto inmediato, así como por su preeminencia frente a las normas internas.

   2. La interconexión de redes de telecomunicaciones y los cargos de acceso han sido regulados por la normativa andina, por lo que la CRT no puede afirmar que sólo aplica la norma nacional. Dicha entidad ha desconocido la obligación expresa del artículo 30 de la Decisión 462 y el artículo 18 de la Resolución 432, entre otras, al expedir las Resoluciones CRT N° 1308, 1389, 1345, 1388, 1347 de 2005 y 1413 de 2006.

   3. Las citadas Resoluciones de la CRT impusieron servidumbres bajo condiciones de remuneración violatorias, pues no aplicaron ni mencionaron las normas andinas como se evidencia, por ejemplo, en la Resolución CRT 1308:

   En relación con las condiciones económicas y comerciales, particularmente en lo que respecta a condiciones de acceso, uso y cargos de interconexión entre las redes de TPBLC, es preciso señalar que, de conformidad con lo establecido en la regulación de carácter general vigente, el esquema definido para esos efectos es el denominado “sender keeps all”. En efecto, el artículo 4.2.2.2.0 establece lo siguiente:

ARTICULO 4.2.2.2.0 Cargos de acceso entre redes de TPBCL

No habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado por las redes de los operadores de TPBCL, lo cual implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirán el riesgo de cartera. Lo anterior sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo.

En este orden de ideas, las condiciones económicas y financieras definidas en el anexo III de la presente resolución para la interconexión entre la red TPBCL de TELMEX y la red de TPBCL de ETB necesariamente deberá reflejar este principio regulatorio que se encuentra establecido en un acto administrativo de carácter general, del cual procede la presunción de legalidad y se encuentra vigente, el cual debe ser aplicado por la CRT, en ejercicio de sus funciones dado que las partes de mutuo acuerdo no definieron un esquema diferente.

4. Lo anterior fue reiterado en el Anexo III A de la referida Resolución en el que se señala que:

   De conformidad con el artículo 4.2.2.2.0 de la Resolución 087 de la CRT, no habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre las redes de TPBCL de TELMEX y ETB, lo cual implica que como mecanismo de remuneración cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de...