DICTAMEN No. 03-2006

DICTAMEN Nº 03-2006

Procedimiento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento iniciado de oficio por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Perú por el presunto incumplimiento del artículo 80 del Acuerdo de Cartagena y los artículos 4, 6, 8, 10 y 23 de la Decisión 439.

24 de marzo de 2006

1. ACTUACIONES PROCESALES

   Con fecha 27 de mayo de 2005, la Secretaría General recibió la comunicación INT-PE-035/2005 de la empresa INTEGRAL Ingenieros Consultores, mediante la cual ponen en conocimiento que el Gobierno de Perú y más concretamente, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones por medio de PROVIAS NACIONAL, estaría incumpliendo disposiciones del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina referidas al trato nacional para la adquisición de servicios por parte de entidades gubernamentales.

   En su comunicación la empresa INTEGRAL Ingenieros Consultores indicó que la bonificación del 20% establecida en la Ley 27143 de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, y sus normas modificatorias debió otorgarse a todas las empresas prestadoras de servicios de los Países Miembros de la Comunidad Andina en aplicación del principio de trato nacional contenido especialmente en el artículo 4 de la Decisión 439 de la Comisión, tal como lo señaló en su recurso de apelación formulado ante Provías Nacional, y de revisión, ante el Tribunal del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Peruano (CONSUCODE), contra el otorgamiento de la buena pro del Concurso Público Nacional CPN 0032-2003-MTC/20 para la Supervisión del Mejoramiento y Rehabilitación de la Carretera Aguaytía – Pucallpa, tramo Neshuya/Pucallpa.

   En el transcurso de dicho procedimiento administrativo, las autoridades nacionales peruanas señalaron que “… la Ley 27143 y sus modificatorias no está relacionada a la nacionalidad de las empresas y ventajas que se puedan obtener dentro de un concurso público nacional, como empresa peruana frente a una empresa extranjera, desconociendo la jerarquización de los acuerdos internacionales de estado que priman sobre las leyes internas.”[1]

   Sin embargo, de la documentación presentada por la empresa INTEGRAL se evidencia que en abril del 2005 PROVIAS NACIONAL sacó a concurso público la supervisión de dos obras[2], en cuyas bases se establecía que la bonificación del 20% a las propuestas de bienes y servicios elaborados dentro del territorio nacional, sólo beneficiará a “los postores que declaren bajo juramento que los bienes o servicios son elaborados o se prestan dentro de territorio nacional y/o que es una persona constituida, autorizada o domiciliada en el Perú y que realiza operaciones substanciales en territorio nacional; es decir, que más del 50% de sus activos fijos están ubicados en el país y que al menos el 60% de su facturación total ha sido realizada en el territorio nacional, de conformidad con lo establecido (…)”[3]

   Mediante comunicación SG-F/0.11/1176/2005 del 26 de julio de 2005, la Secretaría General emitió sus observaciones de conformidad al artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y de los artículos 3 y 4 de la Decisión 623, indicando que conforme a la información suministrada por la empresa INTEGRAL Ingenieros Consultores, el Gobierno del Perú, mediante actuación reiterada del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y en particular de Provías Nacional, Provías Departamental y CONSUCODE, estaría estableciendo una diferencia de trato entre las empresas nacionales peruanas y las nacionales de los demás Países Miembros de la Comunidad Andina, al otorgar ventajas establecidas en la Ley 27143 y sus modificatorias únicamente a favor de las primeras, lo cual sería contrario a lo dispuesto en el artículo 4 de la Decisión 439 y al principio de trato nacional recogido en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

   Asimismo, la Secretaría General otorgó un plazo de quince (15) días hábiles al Gobierno del Perú a fin de que presente sus descargos a la Nota de Observaciones y puso la misma en conocimiento al resto de Países Miembros.

   El 16 de agosto de 2005, mediante Fax Nº 279-05 DININ, el Gobierno de Ecuador manifestó que de la Nota de Observaciones se desprende el posible incumplimiento de la República de Perú, por lo que luego de surtido el procedimiento indicado en la Decisión 623, dicho Gobierno apoyaría las acciones legales que entable la Secretaría General.

   De otro lado, mediante comunicación DIE-0832 del 16 de agosto de 2005, el Gobierno de Colombia señaló que la situación planteada por la empresa INTEGRAL ha sido de reiterada ocurrencia y que “… en ocasiones anteriores este Ministerio se ha dirigido a las correspondientes autoridades peruanas, solicitando impartir instrucciones para que las entidades públicas de dicho país, den estricto cumplimiento a los compromisos comunitarios adquiridos de manera concreta para este caso, en la Decisión 439.” En ese sentido, solicitó a la Secretaría General la emisión de un concepto respecto al estado de cumplimiento de las obligaciones del Gobierno del Perú en la materia.

   A la fecha, habiendo transcurrido el plazo otorgado, el Gobierno del Perú no ha remitido sus descargos a la Nota de Observaciones formulada por esta Secretaría General.

2. IDENTIFICACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE MEDIDAS Y CONDUCTAS

   El procedimiento adelantado por la Secretaría General debe determinar si el Gobierno del Perú con la aplicación de normativa interna en materia de contrataciones públicas se encuentra vulnerando el principio al trato nacional reconocido en el ordenamiento jurídico comunitario, en especial en los artículos 4 y 8 de la Decisión 439 que regula el Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina.

   El otorgamiento de un porcentaje adicional a aquellos que certifiquen la utilización de producción nacional en un proceso de licitación, entendiéndose la producción nacional de manera restrictiva y no haciéndola extensiva a las empresas provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina en la adquisición de servicios por parte de las entidades públicas y gubernamentales del Perú, constituiría un incumplimiento y desconocimiento del principio de trato nacional previsto en la normativa andina.

   En ese sentido, corresponde realizar una evaluación de la normativa peruana en materia de contrataciones públicas, cuyo marco regulatorio lo establece la Ley Nº 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado publicada el 3 de agosto de 1997, sus modificaciones, su Texto Único Ordenado y su Reglamento[4]. La medida objeto de la Nota de Observaciones fue precisamente establecida mediante una norma emitida en desarrollo del artículo 31 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[5].

   En efecto, la Ley Nº 27143 de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional publicada el 16 de junio de 1999, establecía en su artículo único que “… en los procesos de adquisición de bienes y para efectos del otorgamiento de la buena pro, se agregará un 10% adicional a la sumatoria de la calificación técnica y económica obtenida por las posturas de bienes elaborados dentro del territorio nacional …”

   • D.S. No. 003-2001-PCM del 16 de enero de 2001

   El 16 de enero 2001 se publica el D.S. N° 003-2001-PCM, mediante el cual se “establecen disposiciones para la aplicación del D.U. N° 064-2000, sobre calificación técnica y económica obtenida por postores de bienes y servicios elaborados dentro del territorio nacional”, en el cual se detalla entre otros las características que deben reunir los bienes y servicios a efecto de ser considerados como productos elaborados dentro del territorio nacional.

   En el Artículo 1.- Bienes Elaborados dentro del Territorio Nacional, establece que “Para efecto de lo establecido en el Decreto de Urgencia N° 064-2000, se entenderá como bien elaborado dentro del territorio nacional a aquel bien que cumpla con alguno de los requisitos siguientes:

   a. Los bienes producidos íntegramente en el Perú, con utilización exclusiva de materiales producidos o extraídos en el Perú.

   b. Los bienes comprendidos en los capítulos o posiciones de la NALADI que se indican en el Anexo 1 de la Resolución 78 de la ALADI o su equivalente en NANDINA, por el solo hecho de ser producidos en el Perú.

   A tales efectos se considerarán producidos en el Perú:

   - Los productos de los reinos mineral, vegetal y animal (incluyendo los de la caza y la pesca), extraídos, cosechados y recolectados, nacidos en su territorio o en sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas.

   - Los productos del mar extraídos fuera de sus aguas territoriales, por barcos de bandera peruana o arrendados por empresas legalmente establecidas en el Perú; y,

   - Los productos que resulten de operaciones o procesos efectuados en el Perú por los que adquieran la forma final en que serán comercializados, excepto cuando se trate de las operaciones o procesos previstos en el segundo párrafo del literal c).

   c. Los bienes producidos en el Perú utilizando materiales originarios de otros países, siempre que resulten de un proceso de transformación realizado que le confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de quedar clasificados en la NALADI o su equivalente en NANDINA en posición diferente a la de dichos materiales.

   No serán considerados elaborados en el Perú, los bienes producidos por procesos u operaciones por los cuales adquieran la forma final en que serán comercializados, cuando en dichos procesos se utilicen materiales de otros países y consistan solamente en simples montajes o ensambles, embalaje, fraccionamiento en lotes, piezas o volúmenes, selección y clasificación, marcación y composición de surtidos de mercancías y otras operaciones que no impliquen...