DICTAMEN No. 02-2010

• Emisor: Secretaría General de la Comunidad Andina

DICTAMEN Nº 02-2010

DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA

Conforme al artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia

de la Comunidad Andina

Sobre el reclamo de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. por supuesto incumplimiento de los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por parte de la República de Colombia, a través de la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, de su Consejo de Estado, al no solicitar la interpretación prejudicial de normas comunitarias andinas

Lima, 24 de marzo de 2010

1. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES PROCESALES

   1. Mediante comunicación de fecha 5 de noviembre de 2008, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. (en adelante ETB) representada por su apoderado, José Manuel Álvarez Zárate, y amparada en lo dispuesto por el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, presentó un reclamo por posible incumplimiento de la República de Colombia del artículo 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al “proferir sentencia sin solicitar interpretación prejudicial, a pesar de mediar solicitud expresa de ETB, en tres procesos de anulación de laudos arbitrales sobre interconexión en telecomunicaciones.”

   2. El 25 de noviembre de 2008, la Secretaría General, luego de haber verificado el cumplimiento de los requisitos procesales correspondientes, previstos en el artículo 21 de la Decisión 623, admitió a trámite el reclamo presentado por ETB y lo notificó a la República de Colombia y a los demás Países Miembros, mediante comunicaciones SG-F/5.11/1328/2008 y SG-X/5.11/8782008, a fin de que presentaran la contestación e información que consideraran pertinente, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes.

   3. Mediante facsímil de fecha 27 de enero de 2009, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia presentó sus descargos y planteó dos excepciones previas: una respecto a la incapacidad de la Secretaría General para asumir conocimiento sobre el reclamo, y la otra por falta de legitimación de ETB para actuar en nombre de ORBITEL-EPM. Asimismo, señaló en su escrito que “(…) La República de Colombia manifiesta de manera clara y vehemente su convicción de estar cumpliendo a cabalidad con las Decisiones”.

   4. A solicitud de las partes se llevaron a cabo, en la sede de la Secretaría General, dos reuniones informativas los días 17 de febrero de 2009 y 27 de marzo de 2009.

   IDENTIFICACION Y DESCRIPCION DE LAS MEDIDAS MATERIA DEL RECLAMO

   Según se desprende del reclamo, las omisiones y acciones objeto del alegado incumplimiento se habrían producido en el marco de los procesos de anulación de los laudos arbitrales, iniciados por ETB ante la Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia, en el ámbito de los siguientes procesos arbitrales:

   • COMCEL en contra de ETB, bajo radicado N° 2007-0010

   • OCCEL en contra de ETB, bajo radicado N° 2007-008

   • CELCARIBE en contra de ETB, bajo radicado N° 2007-009

   De acuerdo con el reclamante, en cada uno de ellos, la Sección Tercera del Consejo de Estado habría dictado sentencia sin suspender el proceso y solicitar Interpretación Prejudicial, no obstante solicitud escrita previa de ETB.

   En especial, el reclamante considera que se habrían producido dos tipos de incumplimientos por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado colombiano:

   a) Incumplimientos por omisión:

   - al no elevar la consulta obligatoria de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ninguno de los 3 procesos, a pesar de las solicitudes expresas del apoderado de ETB; y,

   - al no haberse decretado la suspensión de ninguno de los procesos, a pesar de las solicitudes de ETB.

   b) Incumplimientos por acción:

   - al proferir sentencias en los 3 procesos, sin haber resuelto las solicitudes de ETB, “al contrario, mediante la expedición de unos autos inusuales, luego de proferidos y notificados los fallos, decide negar las solicitudes con razones a todas luces ilegales y carentes de sentido desde el punto de vista jurídico interno y andino”; y,

   - al haber denegado la solicitud de la interpretación prejudicial.

3. ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y DE LA CONTESTACION

   3.1. Argumentos de la Parte Reclamante, la empresa ETB

   De acuerdo al relato del escrito de reclamo, ETB y COMCEL suscribieron contrato de acceso, uso e interconexión entre la red de telefonía básica conmutada de larga distancia (TPBCLD) de ETB y la red de telefonía móvil celular (TCM) de COMCEL, cuyo objetivo era “establecer el régimen que regulará las relaciones entre partes del mismo, y las condiciones técnicas, financieras, comerciales, operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión directa de la Red de TPBCLD de ETP S.A. ESP, con la red TMC de COMCEL S.A. de conformidad con los términos del presente contrato así como sus anexos.”

   Al no llegar a un acuerdo en cuanto a las condiciones de la interconexión, señala la reclamante que “sin seguir el trámite previsto en el artículo 4.3.13 de la Resolución CRT 087 de 1997”, COMCEL puso el conflicto a consideración de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (en adelante CRT). La mencionada Comisión habría señalado que quien podía iniciar el procedimiento ante la CRT era ETB, por lo que en su lugar COMCEL decidió convocar a un Tribunal de Arbitramento que resolviera el conflicto.

   El 15 de diciembre de 2006, el Tribunal de Arbitramento convocado profirió un laudo mediante el cual decidió asumir las pretensiones de COMCEL, modificando las condiciones de interconexión que regían entre las partes.

   Ante ello, señala ETB que interpuso un recurso de anulación ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento, para llevar al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el referido proceso de anulación del laudo, argumentando como causal de nulidad que el mismo recayó sobre aspectos que no estaban sujetos a la decisión de árbitros, dado que la CRT era la entidad competente para resolver las controversias sobre la interconexión en virtud de lo dispuesto en la cláusula compromisoria y la ley aplicable.

   El 10 de abril de 2008, ETB solicitó a la magistrada ponente elevar la consulta obligatoria de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y suspender el proceso de conformidad con los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 123 de su Estatuto, dado que la causal de nulidad invocada respondía, además de la inobservancia de normas internas, a la errónea interpretación de lo señalado en el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. En ese sentido se solicitó la interpretación de las siguientes normas: artículos 3, 30 -inciso final- y 32 de la Decisión 462 y los artículos 1, 3, 13, 32 y 35 de la Resolución 432.

   De acuerdo a ETB, la solicitud de interpretación prejudicial procedía por los siguientes motivos:

   • “El Consejo de Estado es un órgano competente para formular la consulta de interpretación prejudicial, por cuanto está ejerciendo una función judicial.

   • El objeto de litigio (la anulación) requiere de la aplicación de las normas comunes sobre interconexión en particular si la CRT es competente para resolver conflictos de interconexión.

   • La sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado no es susceptible de recurso en el derecho interno, es decir, es la última oportunidad procesal para aplicar en debida forma el ordenamiento común andino, en especial la Resolución 432.”

   Sostiene la reclamante que, ante una solicitud realizada por ETB al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, para que velara por el cumplimiento de la normativa comunitaria por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dicho ministerio dirigió una comunicación al Presidente del Consejo Superior de la Judicatura en la que se solicitó colaboración para que “las obligaciones contenidas en el ordenamiento Comunitario Andino, sean consultadas y tenidas en cuenta por los Jueces Nacionales, en aquellos casos en que se debatan internamente asuntos regulados en el Ordenamiento Comunitario Andino, en especial en lo referente a la solicitud de interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (…)” [cita textual del reclamo].

   Mediante sentencia notificada el 23 de junio de 2008, la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió su fallo, declarando infundado el recurso de anulación del laudo arbitral, según señala el reclamante, sin solicitar la interpretación prejudicial, ni tener en cuenta las normas comunes andinas sobre interconexión.

   Argumenta la reclamante que el Consejo de Estado no podía negar la solicitud de interpretación prejudicial aunque versara sobre un asunto de fondo, aduciendo que su competencia se limita a errores in procedendo, dado que en pronunciamientos anteriores de anulación de laudo arbitral se ha señalado que el examen por el Consejo de Estado se limita a los errores in procedendo, generalmente, y no a la materia sustancial o de fondo, salvo que se trate de las causales previstas en los numerales 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, tal como se habría invocado en ese caso particular.

   La situación antes descrita, de acuerdo a lo plasmado en el escrito de reclamo, se repitió en dos oportunidades respecto a los contratos de ETB con las empresas OCCEL y CELCARIBE, mediante sentencias del 8 y 31 de julio del 2008 respectivamente.

   ETB señala además que la imposición o aprobación de tarifas de interconexión entre operadores de telecomunicaciones, así como el cambio de las pactadas en el contrato de interconexión, son competencia exclusiva de las Autoridades de...