DICTAMEN 04-2011

• Jurisdicción: Comunidad Andina
• Número de Gaceta: 1991
• Número de registro: 04-2011
• Fecha de publicación: 24 Octubre 2011
• Sección: Dictámenes
• Año: 2011

DICTAMEN Nº 04-2011

DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA

Conforme al artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina

Sobre el reclamo de la empresa Consorcio Digiware del Perú S.A.C. - Digiware de Colombia S.A., por el supuesto incumplimiento de la Decisión 439 ‘‘Marco General de Principios y Normas para la Liberación del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina’’, en la emisión del Pronunciamiento de fecha 22 de diciembre de 2010, emitido por la Gerencia General del Banco de la Nación de la República del Perú, al no acoger el recurso de elevación de observaciones formulado en el marco del Concurso Público N 0019-2010BN convocado para el servicio de “Consultoría de Seguridad para la Red de Comunicaciones”.

Lima, 24 de octubre de 2011

I. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES PROCESALES

1. Con fecha 01 de febrero de 2011, la empresa Consorcio Digiware del Perú S.A.C. - Digiware de Colombia S.A. (en adelante La Reclamante o Digiware), por medio de su representante, al amparo del artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, Tratado del Tribunal), presentó un reclamo por el supuesto incumplimiento de la normativa comunitaria andina, considerando que la República del Perú, a través del Banco de la Nación habría incumplido con la Decisión 439, al pronunciarse negativamente el 28 de diciembre de 2010, respecto del recurso de elevación de observaciones formulado por Digiware en el marco del Concurso Público N 0019-2010BN.

2. Con fecha 01 de febrero de 2011, la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la Secretaría General), al amparo de lo señalado en el artículo 14 de la Decisión 623 “Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento”, requirió a la Reclamante a fin que cumpla con presentar lo establecido en dicho artículo, en especial lo consignado en el último párrafo 14¹. Dicho requerimiento fue atendido por la empresa el día 09 de marzo de 2011.

3. Verificado el cumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere el artículo 14 del Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento y conforme a su artículo 16, mediante comunicaciones SG-F/E.1.1/170/2011 y SG-X/E.1.1/337/2010 de fecha 15 de marzo de 2011, la Secretaría General remitió copia del reclamo y anexos a la República del Perú y a los demás Países Miembros para que, en el plazo de treinta días calendario, presentaran la contestación correspondiente y la información que consideraran pertinente, respectivamente.

4. Mediante Facsímil N° 59-2011-MINCETUR/VMCE de fecha 11 de abril de 2011, la República del Perú solicitó una prórroga hasta por el plazo máximo del término inicialmente otorgado, a efectos de presentar la respectiva contestación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425) y el artículo 16 de la Decisión 623. El 12 de abril de 2010, la Secretaría General, concedió a la República del Perú un plazo adicional de treinta días calendario para la contestación del reclamo e informó a los demás Países Miembros mediante comunicaciones SG-F/E.1.1/483/2011 y SG-X/E.1.1/261/2011 respectivamente.

5. El 24 de mayo de 2011, mediante Facsímil N° 148-2011-MINCETUR/VMCE, la República del Perú remitió su contestación, en la que presentó sus descargos y solicitó como cuestión previa la declaratoria de inadmisibilidad del reclamo.

II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS Y DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA

De conformidad con el reclamo, los hechos que dan lugar al supuesto incumplimiento de la normativa andina son:

1. Con fecha 17 de noviembre de 2010 el Banco de la Nación convocó al Concurso Público N 0019-2010-BN, ‘’Consultoría de Seguridad para la Red de Comunicaciones’’ (en adelante Concurso Público).

En el mencionado Concurso Público, el literal 2.3 del Capítulo III sobre las Especificaciones técnicas y requerimientos técnicos mínimos para el cargo de Gerente o Jefe de Proyecto exige la siguiente formación: Título Universitario en la profesión de Ingeniería Electrónica o Ingeniería de Sistemas y/o afines.²

2. La empresa M&T Consulting Perú S.A.C., como postor, formuló observaciones a las bases del Concurso Público, y concretamente en la observación Nro. 7, sostuvo que no se estaría exigiendo que el Gerente o Jefe de Proyecto sea ingeniero colegiado y habilitado (acreditando su habilitación profesional vigente, con Constancia o Certificado de Habilitación emitida por el Colegio de Ingenieros del Perú) lo cual contravendría la Ley 28858 por la cual se complementa la Ley Nº 16053, que autoriza a los Colegios de Arquitectos del Perú y al Colegio de Ingenieros del Perú para “supervisar a los profesionales de arquitectura e ingeniería de la República”, así como su Reglamento, y la ‘‘Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado.’’

3. El Comité Especial del Concurso Público acogió la referida observación Nro. 7 y dispuso la modificación de las Bases del Concurso, incluyendo el requisito de la colegiatura a las Especificaciones técnicas y requerimientos técnicos mínimos para el Gerente o Jefe de Proyecto, con lo cual se modificó el texto en los siguientes términos:

“El párrafo sobre la formación:

• Título Universitario en la profesión de Ingeniería Electrónica o Ingeniería de Sistemas y/o afines

Se reemplazará por:

• Título Universitario en la profesión de Ingeniería Electrónica o Ingeniería de Sistemas y/o afines.

• Colegiado y habilitado en el Colegio de Ingenieros del Perú”.

4. La Reclamante, a su turno, mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2010, vía Elevación de Observaciones, señaló que de permitirse lo descrito en el texto citado se estaría contraviniendo el artículo 13 de la Decisión 439 “Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios de la Comunidad Andina” la cual, al tener un carácter supranacional, obliga a las entidades públicas inmersas en procedimientos de contrataciones, tal como lo señala la Sexta Disposición Complementaria Final de la Ley de Contrataciones con el Estado, contenida en el Decreto Ley 1017.³

5. Con fecha 28 de diciembre de 2010, La Reclamante es notificada del Pronunciamiento de la Gerencia General del Banco de la Nación de fecha 22 de diciembre de 2010, mediante el cual se decide no acoger la elevación de observaciones formulada por La Reclamante, amparándose en la Ley 28858 ‘‘Ley que complementa la Ley Nº 16053, Ley que autoriza a los Colegios de Arquitectos del Perú y al Colegio de Ingenieros del Perú para supervisar a los profesionales de arquitectura e ingeniería de la República’’⁴ y su Reglamento⁵.

6. El 8 de enero de 2011, La Reclamante presentó su propuesta al Concurso Público, proponiendo para el cargo de Jefe/Gerente de Proyecto al Ingeniero de nacionalidad colombiana Juan Alarcón Suescún, quien se encontraba inscrito y habilitado por el Colegio Profesional de Ingenieros de Colombia según la copia de la matrícula de profesional que adjuntó al presente reclamo.

7. Con fecha 12 de enero de 2011 se otorgó la Buena Pro a la empresa M&T Consulting Perú S.A.C., no admitiéndose la propuesta técnica presentada por la Reclamante ya que, entre otros, ésta no habría cumplido con la exigencia de proponer para el cargo de Gerente/Jefe de Proyecto a un ingeniero colegiado y habilitado en el Colegio de Ingenieros del Perú⁶.

III. ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y DE LA CONTESTACION

1. Argumentos de la Parte reclamante, Consorcio Digiware del Perú S.A.C. - Digiware de Colombia S.A.

En atención a lo manifestado por La Reclamante, la conducta que refiere como un incumplimiento de la normativa andina por parte de la República del Perú a través de la Gerencia General del Banco de la Nación, es el pronunciamiento de fecha 28 de diciembre de 2010, el cual supuestamente desconoce una serie de acuerdos adoptados por el Gobierno peruano como País Miembro de la Comunidad Andina y señala en concreto cinco aspectos:

1. Que el literal 2.3. del Capítulo III de las Bases del Concurso Público, referido a las Especificaciones técnicas y requerimientos técnicos mínimos, ...