043-IP-2013

• Emisor: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

Proceso 043-IP-2013

Interpretación prejudicial del artículo 4 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; e interpretación prejudicial de oficio del artículo 11 de la misma Decisión.

Caso: Doble tributación.

Actor: sociedad CHAID NAME HERMANOS S.A.

Proceso interno: 18745.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los trece días del mes de noviembre del año dos mil trece.

VISTOS:

El oficio Nº. 0168 de 19 de febrero de 2013, por medio del cual el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, remitió a este Tribunal solicitud para que se proceda a la interpretación prejudicial correspondiente, dentro del Proceso Interno Nº. 18745;

El auto de 8 de octubre de 2013, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto; y,

Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos.

1. Partes en el proceso interno

   Demandante: sociedad CHAID NAME HERMANOS S.A.

   Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, DIAN.

2. Hechos

   Del informe del consultante, se desprenden los siguientes hechos.

   1. El 2004, la sociedad CHAID NEME HERMANOS S.A. tenía inversiones en Venezuela. Para ese año entre Venezuela y Colombia regía la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

   2. El 12 de abril de 2005, la sociedad demandante “presentó declaración de impuesto sobre la renta y complementarios por al año gravable 2004, en la que registró una renta presuntiva de $1.290.440.000, un impuesto a cargo por operaciones gravadas de $496.819.000 y un saldo a favor de $695.159.000, cuya devolución fue solicitada por la declarante”.

   3. Por Resolución Nº. 608-2034 de 20 de diciembre de 2005, se ordenó compensar la suma de $4694.185.000 y devolver a la contribuyente el remanente de $ 974.000.

   4. El 21 de agosto de 2008, se expidió el Requerimiento Especial Nº. 310632007000185, “en el que se propuso adicionar en $554.415.000 el valor de la renta presuntiva, porque, al tiempo de que la contribuyente disminuyó el patrimonio líquido base para calcularla en la cuantía correspondiente al valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales, lo redujo del valor de las acciones que tenía en el exterior, con base en los artículos 3 y 11 de la Decisión 578 de la Comunidad Andina, contradiciendo la forma de depuración establecida en el artículo 189 del Estatuto Tributario Colombiano”.

      En el mismo Requerimiento se “advirtió que los dividendos gravados obtenidos durante la vigencia investigada ($9.864.190), tampoco se tuvieron en cuenta para liquidar la renta presuntiva en orden a aplicar la tarifa correspondiente”.

   5. Por Liquidación Oficial de Revisión No. 31064200800033 de 21 de abril de 2008 se aceptó la propuesta de modificación. “En tal sentido, dicho acto administrativo incrementó el valor de la renta presuntiva a $1.844.855.000, impuso sanción por inexactitud de 341.520.000 y redujo el saldo a favor declarado a $140.189.000”.

   6. Contra dicha Liquidación, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por Resolución Nº. 900139 de 15 de mayo de 2009, que confirmó la Liquidación Oficial Nº. 31064200800033.

3. Fundamentos jurídicos de la demanda

   Tanto del informe remitido por el juez consultante como de la demanda, se esgrimen los siguientes argumentos:

   1. La Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena permite considerar que si en el año 2004 una persona natural o jurídica colombiana poseía en Venezuela el patrimonio conformado por una finca y su explotación agropecuaria, únicamente tributaba en ese País.

   2. De acuerdo a la Convención de Viena, aprobada por Colombia, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

   3. El Convenio para evitar la doble tributación aprobado por el artículo 1 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se aplica a cualquiera de los países miembros respecto de los impuestos de renta y complementarios.

   4. De acuerdo a los artículos 4 y 7 de la Decisión 40, las rentas obtenidas por cualquier persona solo pueden gravarse en el país miembro donde tienen su fuente productora, y los beneficios resultantes de actividades empresariales solo se gravan en el país miembro donde se hubiesen efectuado.

   5. La definición contenida en el artículo 2 literal e) del Anexo 1 de la Decisión 40, permite entender que la fuente productora de las inversiones en acciones de sociedades ubicadas en Venezuela se ubica en ese país, sin que Colombia tenga ningún tipo de jurisdicción tributaria sobre las mismas.

   6. El artículo 4 de la misma Decisión no limita la jurisdicción tributaria a los dividendos y participaciones derivados de las inversiones poseídas en empresas ubicadas en territorio venezolano, sino que extiende la jurisdicción tributaria a todas las rentas de cualquier naturaleza que se generen o se puedan generar de dichas inversiones.

   7. La renta presuntiva es una verdadera renta, por lo que, en términos de la Decisión 40, si el bien que las origina se ubica en Venezuela, dicha renta solo la pueden gravar el gobierno y las autoridades venezolanas, ya sea realmente, por medio de dividendos o participaciones, o potencialmente, por medio de la renta presuntiva.

   8. Agrega que la renta presuntiva no puede generar una violación al Convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros de la Comunidad Andina.

   9. La forma como se determinó la renta presuntiva en la declaración modificada por los actos demandados, restando de la base del patrimonio líquido las inversiones poseídas en Venezuela, se aviene al artículo 189 del Estatuto Tributario Colombiano y a las normas supranacionales contenidas en la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

4. Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda

   La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, DIAN respondió la demanda argumentando:

   1. El artículo 4 de la Decisión 40 se refiere a la obtención de rentas de cualquiera naturaleza, que se perciben como consecuencia de las operaciones económicas desarrolladas por las personas naturales o jurídicas de los países miembros. Sobre esas rentas se aplica la regla de que sólo pueden gravarse en el país miembro donde tienen su fuente productora.

   2. Ese concepto no corresponde al de la definición de la renta presuntiva, porque ésta se asocia a una “presunción de obtención de renta” que no es consecuencia de la explotación de una actividad, derecho o bien, sino de la aplicación de una tarifa dispuesta en nuestra legislación, por poseer un patrimonio productivo que debe generar un mínimo de rentabilidad.

   3. La Decisión 40 debe interpretarse literalmente, abarcando todas la rentas obtenidas en desarrollo de la actividad económica sobre la fuente productora, sin incluir la renta presuntiva como método alterno basado en una presunción.

   4. Para la Aduana la renta referida en la Decisión 40 corresponde al ingreso susceptible de provocar un aumento neto en el patrimonio o susceptible de capitalizarse, es decir, el constitutivo de la renta liquidada por depuración ordinaria, sin extenderse a la renta líquida especial presuntiva.

   3. DE LOS PUNTOS CONCRETOS SOBRE LOS QUE SE PIDE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL

      El Juez consultante manifiesta: “La demandada violación (sic) de los artículos 4 y 7 de la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena, y su pretendida aplicación para determinar el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la demandante, conducen a solicitar su interpretación prejudicial sobre el alcance de dichas normas, en el siguiente...