PROCESO 169-IP-2011

• Emisor: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

Proceso 169-IP-2011

Interpretación prejudicial de los artículos 4 y 5 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; e interpretación prejudicial de oficio del artículo 11 de la misma Decisión.

Caso: Doble tributación.

Actor: sociedad FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Proceso interno: 2008-025901, Rad. 18041.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los diecisiete días del mes de octubre del año dos mil doce.

VISTOS:

El oficio Nº 1306 de 20 de octubre de 2011, recibido en este Tribunal el 31 de octubre de 2011, por medio del cual el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, remitió a este Tribunal solicitud para que se proceda a la interpretación prejudicial de los artículos 1, 4, 5, 6 y 17 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dentro del Proceso Interno Nº 2008-025901, Rad. 18041;

El auto de 23 de mayo de 2012, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto; y,

Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos.

1. Partes en el proceso interno

   Demandante: sociedad FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

   Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, DIAN.

2. Hechos

   Del informe del consultante, se desprenden los siguientes hechos:

   1. “Indicó la sociedad demandante que durante el año gravable 2004 obtuvo rentas de fuente colombiana y rentas de fuente extranjera, Venezuela (…) para el año 1999, las rentas que obtuvo en países del Pacto Andino (hoy Comunidad Andina de Naciones (sic)) se regulaban por la Decisión 40 (…)”.

   2. “Adujo que, en estricta aplicación de la legislación tributaria adoptada por el Estado Colombiano, excluyó de la base de la renta presuntiva (patrimonio líquido año 2003), la suma de $5.293.910.516 correspondiente al valor patrimonial de los activos poseídos en Venezuela, por concepto de aportes realizados en Fibras Fivenglass por $4.854.010.037 y valor patrimonial de cuentas por cobrar a la misma compañía por $439.9000.479 (…) en consecuencia, los mencionados valores se excluyeron del renglón 66 de la declaración ‘renta presuntiva’”.

   3. “Manifestó que la DIAN inició proceso de fiscalización que terminó con la formulación de la liquidación oficial de revisión (…) en esta liquidación, la entidad rechazó la exclusión de los activos poseídos en Venezuela para el cálculo de la renta presuntiva” por lo que modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2004, así:

      • “Determinó la renta presuntiva en $1.694.379.480

      • Impuso sanción por inexactitud por valor de $195.662.000

      • Desconoció el saldo a favor declarado por $76.044.000 y en su lugar, determinó un impuesto a pagar de $241.907.000”.

      De la demanda se desprenden los siguientes hechos:

   1. El 11 de abril de 2005, la sociedad FIBERGLASS COLOMBIA S.A. presentó declaración por el impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2004. El 15 de diciembre de 2006 la declaración fue corregida.

   2. La Administración presentó glosas a dicha liquidación privada, a través del requerimiento especial 310632007000004 de 18 de enero de 2007. El mencionado requerimiento especial fue respondido y radicó con el número 0004660 de 20 de abril de 2007.

   3. El 25 de septiembre de 2007, por liquidación oficial Nº 310642007000092, la Administración Tributaria no aceptó los argumentos expuestos en la respuesta al requerimiento especial y reliquidó el impuesto e impuso sanción por inexactitud.

   4. Contra dicha liquidación la sociedad FIBERGLASS COLOMBIA S.A. interpuso recurso de reconsideración.

   5. Este recurso fue resuelto el 3 de julio de 2008, por medio de la División Jurídica de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, que por Resolución Nº 310662008000022 negó el recurso interpuesto.

3. Fundamentos jurídicos de la demanda

   La demandante FIBERGLASS COLOMBIA S.A. expresó los siguientes argumentos:

   1. Estima violados los artículos 93, 150 numeral 16, 226, 227 y 338 de la Constitución Política; artículo 264 de la Ley 223 de 1995, artículos 104, 105, 107 del Estatuto Tributario; artículos 1, 4, 5, 6 y 17 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

   2. Dice la Administración Tributaria, que al no estar establecida la exclusión de renta presuntiva en el estatuto tributario, la misma no puede aplicar. Al respecto, “la interpretación oficial viola la decisión 40 del Acuerdo de Cartagena y desconoce su propósito” ya que dicha norma reconoce un estatuto real o de fuente para evitar la doble tributación y que “la DIAN viola el principio de fuente o estatuto real, como quiera que el patrimonio poseído en Venezuela estaría siendo gravado en Colombia (…) si las acciones fuesen sujetas a imposición en Venezuela con el impuesto a los activos empresariales, de permitir la tesis de la DIAN, serían doblemente gravadas, con lo cual se desvirtúa el fin del tratado”.

      Agrega que se debe señalar “que la relación entre el patrimonio líquido de un contribuyente, los bienes que lo componen y la renta presuntiva, es estrecha e íntima. En ese sentido debemos decir que si se excluyen activos del patrimonio base de cálculo de presuntiva, la renta misma se disminuye, con lo cual es evidente que los bienes que integran un patrimonio son en sí mismos generadores de renta presuntiva”.

   3. El principio de la fuente productora “implica que VENEZUELA es el único país legitimado para exigir el pago de impuestos sobre rentas reales o presuntas derivadas de bienes ubicados en su territorio, lo cual conlleva a su turno la necesidad de excluir no el valor patrimonial neto de tales bienes, sino el valor total de los mismos (…). En conclusión, los activos ubicados en un país miembro, así como las rentas que estos (sic) generen, solo serán gravables por el Estado correspondiente al lugar de su ubicación”.

   4. “La Administración desconoce la prelación del derecho comunitario sobre el derecho interno” pues es el derecho comunitario el que prevalece en el caso concreto. Menciona la Decisión 40 y la Decisión 578.

   5. “La Decisión le concede al país de ubicación de los bienes la potestad privativa de gravar las rentas que de el (sic) se generen (…) Es decir, que tanto el procedimiento general conocido como depuración ordinaria como los sistemas exceptivos dentro de los cuales el más importante está constituido por la renta presuntiva quedarían cobijados por los efectos y ámbito de aplicación de dicha disposición”.

   6. La Administración Tributaria debió aplicar el artículo 4 de la Decisión 40, pues “La renta presuntiva es una modalidad de renta que debe quedar cobijada por los efectos de la Decisión 40 (…). La Decisión 40 no hace distinción en cuanto a la naturaleza de la renta percibida por el contribuyente”.

   7. “La Administración sí ha afirmado que renta líquida gravable es igual a renta real” a lo cual manifiesta que “la renta líquida nunca es real (…) la renta líquida gravable no es utilidad comercial y en consecuencia no es susceptible de ser obtenida sino apenas de ser determinada”.

   8. La Administración “incurrió en un error al haber detraído del patrimonio base de cálculo de presuntiva el valor patrimonial neto de acciones y aportes poseídos en Venezuela, cuando en realidad ha debido restar el valor total de dichos bienes, en la medida en que frente a los mismos además de establecerse una imposibilidad de gravamen derivada de la decisión, igualmente por esa misma norma se desvirtúa la presunción de rentabilidad mínima dado que los ingresos que aparejan están excluidos expresamente”.

   9. No cabe sanción por inexactitud, lo cual manifestó...