DICTAMEN No. 02-2007

DICTAMEN Nº 02-2007

Procedimiento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento iniciado por EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA ETB S.A. E.S.P. contra la República de Colombia por el presunto incumplimiento de los artículos 8 y 10 de la Decisión 439, el artículo 4 de la Decisión 510, artículos 5, 13 literal d), 30 literales a) y b) y 33 de la Decisión 462, artículos 3, 8, 13, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27 y 35 de la Resolución 432.

27 de abril de 2007.

1. ACTUACIONES PROCESALES.-

   1. Mediante comunicación de fecha 13 de marzo de 2006, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA ETB S.A. E.S.P, (en adelante ETB) representada por su apoderado José Manuel Álvarez Zárate, y amparada en lo dispuesto por el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, presentó un reclamo por posible incumplimiento por parte de la República de Colombia de las Decisiones 439 (Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina) y 462 (Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina), así como de la Resolución 432 (Normas Comunes sobre Interconexión) del Ordenamiento Comunitario, por la inclusión y forma de aplicación del artículo 4.2.2.20 incluido en la Resoluciones 087 de 1997, mediante Resolución 463 de 2001, y mantenido en las Resoluciones 489 de 2002 y 575 de 2002 de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones (en adelante CRT), sobre el establecimiento del cargo de acceso entre redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (en adelante TPBCL).

      En el mismo escrito de reclamo, la ETB solicitó, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 de la Decisión 623, que la Secretaría General convocara a las partes a una reunión con el fin de “poder contar con la información adicional que sea necesaria y para promover un acuerdo para la realización de las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento” .

   2. El 24 de marzo de 2006, la Secretaría General, luego de haber verificado el cumplimiento de los requisitos procesales correspondientes, previstos en el artículo 21 de la Decisión 623, admitió a trámite en la fase prejudicial de la acción de incumplimiento el reclamo presentado por la ETB y corrió traslado del mismo a la República de Colombia y a los demás Países Miembros, mediante comunicaciones SG-F/5.11/434/2006 y SG-X/5.11/410/2006, a fin de que presentaran la contestación e información que consideraran pertinente. Para tal efecto se les concedió un plazo de veinte (20) días hábiles.

      En relación a la solicitud de celebración de una reunión, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Decisión 623, la Secretaría General consideró pertinente atender el pedido formulado y citó a las partes en la sede de este órgano comunitario el 25 de abril de 2006.

   3. Con fecha 30 de marzo de 2006, la ETB solicitó el aplazamiento por una semana de la reunión fijada entre las partes. La referida solicitud fue atendida por la Secretaría General mediante comunicación SG-F/5.11/524/2006 del 17 de abril de 2006, en la cual se fija como nueva fecha para la reunión el 4 de mayo de 2006.

   4. Mediante facsímil de fecha 25 de abril de 2006, dentro del plazo otorgado por la Secretaría General para contestar el reclamo, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia presentó sus descargos señalando que ”el Gobierno de Colombia al expedir la Resolución 087 en especial la disposición contenida en el artículo 4.2.2.20 no vulneró el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, ni los artículos 8 y 10 de la Decisión 439, el artículo 4 de la Decisión 510, los artículos 5, 13 literal d), 30 literales a) y b) y 33 de la Decisión 462, y artículos 3, 8, 13, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27 y 35 de la Resolución 432”.

   5. El 4 de mayo de 2006 se realizó en la sede de la Secretaría General una reunión informativa en el marco del presente procedimiento. En dicha reunión participaron los representantes de la ETB, de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones CRT, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia y representantes de la Secretaría General. Acta de la misma reposa en el expediente de la Secretaría General.

      Culminada la reunión, las partes informaron haber alcanzado un entendimiento en el sentido de esperar, por un término inicial de cinco meses, la publicación del documento sobre la metodología aplicable que elabore la CRT en coordinación con los operadores, de forma que la ETB pueda analizar las nuevas condiciones generales de remuneración de interconexión de redes y decidir si se continúa con el reclamo o no.

   6. Con fecha 31 de octubre de 2006, la Secretaría General, habiendo transcurrido los 5 meses de suspensión acordada, mediante comunicaciones SG-F/5011/1299/2006 y SG-F/5011/1300/2006 solicitó a las partes que en un plazo de 10 días hábiles informaran sobre los avances alcanzados en relación con los compromisos adquiridos en la reunión del 4 de mayo, y que la parte reclamante informara de su intención de proseguir o no con el reclamo.

   7. En respuesta a la referida solicitud, el 16 de noviembre de 2006, la ETB, considerando que la República de Colombia no había cumplido con la publicación del documento sobre la metodología aplicable para el cálculo de la remuneración por interconexión de redes, solicitó a la Secretaría General:

      Que continúe con el procedimiento hasta obtener el dictamen de incumplimiento para cual solicito sean tenidos en cuenta los hechos e información que anexo al presente documento;

      Que en virtud del principio de economía y racionalización de la actividad administrativa contenidos en el artículo 5 de la Decisión 425, DICTAMINE también el incumplimiento de otras medidas y conductas de la CRT, que vulneran el orden andino;

      Constate que los incumplimientos de la República de Colombia han causado un daño patrimonial a mi poderdante, conforme se pruebe en el curso de esta etapa prejudicial.

   8. Con fecha 10 de enero de 2007, mediante comunicación SG-F/5.11/001/2007, la Secretaría General dio respuesta a la ETB señalando lo siguiente:

      Respecto al primer punto, en cumplimiento a lo acordado en el Acta suscrita con ocasión de la reunión celebrada entre las partes el día 4 de mayo de 2006, esta Secretaría General procede a reanudar el proceso en el estado en el que se encontraba al momento de la suspensión.

      En relación a los puntos 2 y 3, la Decisión 623 en su artículo 20 señala que la Secretaría General “emitirá un dictamen motivado sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad andina que hubieran sido identificadas en el reclamo.”[1]

      Es así que, este órgano comunitario sólo se puede pronunciar respecto a los cargos planteados en el reclamo y trasladados oportunamente a la parte reclamada, a fin de que haga los descargos correspondientes. Los puntos 2 y 3 señalados no fueron contemplados en el reclamo, por lo que no es posible que esta Secretaría los adicione a los cargos inicialmente planteados, toda vez que se atentaría contra el derecho de defensa de la República de Colombia, y no se ajustaría al Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento (Decisión 623), ya que dicha norma no establece una previsión respecto a la ampliación de cargos en el curso del procedimiento.

      Finalmente, respecto al punto 3, es preciso tener en cuenta lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso 7-AI-99, la acción de incumplimiento “establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia constituye un instrumento por excelencia, mediante el cual el Tribunal está llamado a vigilar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los Países Miembros de acatar y no obstaculizar la aplicación de normas que constituyen el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena” .

      En ese sentido, la acción de incumplimiento tanto en su fase prejudicial, como judicial está llamada a controlar el comportamiento de los Países Miembros en relación a la normatividad andina[2], y no a determinar si la medida materia del incumplimiento ha causado o no un daño patrimonial al reclamante. Es por ello que, esta Secretaría General no puede analizar ese aspecto en el dictamen que emita sobre el reclamo presentado por la ETB.

   9. En esa misma fecha, mediante comunicación SG-F/5.11/003/2007, se informó al Gobierno de Colombia que dado que: i) la ETB informó que Colombia no habría cumplido con el compromiso asumido en la reunión de acercamiento entre las partes, ii) la ETB solicitó a la Secretaría General “Que continúe con el procedimiento hasta obtener el dictamen de incumplimiento”; y iii) no se recibió respuesta alguna del Gobierno colombiano en el sentido contrario, se procedió a reanudar el proceso en el estado en que se encontraba al momento de la suspensión.

2. IDENTIFICACION Y DESCRIPCION DE LAS MEDIDAS MATERIA DEL RECLAMO

   El asunto sometido a consideración de este órgano comunitario tiene por objeto determinar el estado de cumplimiento de las obligaciones que los artículos 8 y 10 de la Decisión 439, el artículo 4 de la Decisión 510, los artículos 5, 13 literal d), 30 literales a) y b) y 33 de la Decisión 462, y los artículos 3, 8, 13, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27 y 35 de la Resolución 432 imponen a la República de Colombia como País Miembro de la Comunidad Andina.

   Dichas normas comunitarias, a consideración de ETB, habrían sido contravenidas por el artículo 4.2.2.20 de la Resolución 087, 469...