DICTAMEN No. 01-2007

DICTAMEN Nº 01-2007

Asunto: República de Colombia – Aplicación del Programa de Incentivo a la Cobertura Cambiaria (ICC) y establecimiento del Incentivo Sanitario para Flores (ISF).

Lima, 26 de marzo de 2007.

1. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES PROCESALES

   El 27 de junio de 2006, se recibió en esta Secretaría el reclamo S/N de fecha 22 junio de 2006, por parte de las empresas C.I. Comercializadora Internacional Tucán Flowers S.A. (en adelante Tucán Flowers), Rosas de Sopó S.A. (en adelante Rosas de Sopó) y Rosas de Neusa S.A. (en adelante Rosas de Neusa), al amparo de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Las reclamantes indicaron que la República de Colombia estaría incurriendo en incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 36° de la Decisión 608 –Normas para la Protección y Promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina–, y del artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

   En su comunicación, las reclamantes manifestaron que el incumplimiento del Gobierno de Colombia se manifiesta en la forma como el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Comisión Intersectorial conformada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Departamento Nacional de Planeación, aplicaron el programa de Incentivo a la Cobertura Cambiaria (ICC) establecido mediante Decreto No. 4390 de 2004 y el programa de Incentivo Sanitario para Flores (ISF) establecido y organizado mediante Reglamento Interno del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

   Asimismo, en el referido reclamo se solicitó a esta Secretaría General realizar las acciones conducentes a la celebración de una reunión con las partes, en los términos del artículo 18 de la Decisión 623.

   Con fecha 7 de julio de 2006, mediante comunicación N° SG-F/2.17.80/824/2006, la Secretaría General solicitó al apoderado de las reclamantes, se sirva aclarar:

   i) las conductas y medidas aludidas que constituirían un incumplimiento al artículo 36° de la Decisión 608 y del artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y las razones por las cuales considera que éstas son objeto del incumplimiento; y

   ii) las consecuencias jurídicas del fallo de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundimarca que, declaró con lugar la Acción de Tutela presentada por sus poderdantes y, en su caso, qué otros derechos subjetivos, independientemente de aquellos resguardados por la referida acción, se pretenden tutelar en la vía comunitaria.

   Con fecha 25 de julio de 2006, se recibió en esta Secretaría el escrito de fecha 21 de julio de 2006, del apoderado de las empresas Tucán Flowers, Rosas de Sopó y Rosas de Neusa, dando respuesta a la comunicación N° SG-F/2.17.80/824/2006, mediante la cual expone las razones por las cuales considera que las conductas referidas se configuran en incumplimiento del artículo 36 de la Decisión 608 y del artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. En la mencionada comunicación, las reclamantes detallan lo siguiente:

   • El artículo 36 de la Decisión 608 es una norma que establece para los Gobiernos de los Países Miembros de la Comunidad Andina un límite en las facultades de intervención en la economía, tema este que se relaciona estrechamente con la teoría y la práctica de la “abogacía de la competencia”.

   • Se generó una disminución injustificada de la competencia en el mercado de la producción de flores para la exportación por causa de la forma como se aplicaron estas políticas económicas de incentivos.

   • Se afectó la competencia de la subregión andina indicando que el sector de los productores de flores para la exportación forma parte del mercado general de la subregión.

   • Se mencionó el incumplimiento del artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, debido a que esta norma consagra el deber de los Países Miembros de la organización de ajustar sus ordenamientos domésticos al Derecho Andino, comprometiéndose de forma especial a “no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas [las de la Comunidad Andina] o que de algún modo obstaculice su aplicación [del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina]”.

   • El fallo de tutela de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundimarca, se enfoca únicamente en la protección de los derechos de igualdad y acceso a la justicia de las sociedades reclamantes. No obstante los derechos subjetivos que pretenden sean tutelados mediante la vía comunitaria, son los que otorga el artículo 36 de la Decisión 608 a los agentes económicos en materia de las condiciones de competencia que debe haber en el mercado de la subregión andina y cómo la libre competencia no puede impedirse, entorpecerse u obstaculizarse por causa de la adopción y aplicación de las políticas y medidas regulatorias de mercado de los Países Miembros.

   Mediante comunicación No. SG-F/2.17.80/898/2006 de fecha 4 de agosto de 2006, transmitida el 9 del mismo mes y año, se informó a las empresas reclamantes que esta Secretaría General admitió y corrió traslado del reclamo al Gobierno de Colombia. Asimismo la Secretaría General propuso la celebración de una reunión, en los términos del artículo 18 de la Decisión 623 el día lunes 4 de setiembre de 2006, a horas 11:00 a.m., en su sede institucional.

   Mediante comunicación No. SG-F/2.17.80/897/2006 de fecha 4 de agosto de 2006, transmitida el 9 del mismo mes y año, se corrió traslado del reclamo al Gobierno de Colombia. Asimismo se le informó que los anexos del reclamo habían sido enviados según la guía No. 6561850702 de DHL y se le concedió un plazo de sesenta (60) días calendario para la contestación correspondiente.

   Mediante comunicación No. SG-X/2.17.80/880/2006 de fecha 4 de agosto de 2006, transmitida el 9 del mismo mes y año, se informó a los organismos nacionales de integración de los Países Miembros la admisión y traslado del referido reclamo.

   Con fecha 4 de setiembre de 2006 a las 11:00 hrs, en la sede de la Secretaría General, se llevó a cabo la reunión convocada de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 de la Decisión 623. Asistieron a la Reunión los representantes de las empresas reclamantes, el representante del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, el representante del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y los funcionarios de la Secretaría General. Ambas partes realizaron la exposición de sus argumentos con derecho a réplica. El acta de la reunión y sus anexos consta en los folios 590 a 593 del expediente.

   Con fecha 4 de setiembre de 2006, se recibió en esta Secretaría la solicitud S/N de acumulación de las empresas Mega Flowers Ltda. (en adelante Mega Flowers), C.I. Flores Ipanema S.A. (en adelante Flores Ipanema), C.I. Flores Tiba S.A. (en adelante Flores Tiba), C.I. Excellence Flowers Ltda. (en adelante Excellence Flowers), Magna Flowers en Reestructuración S.A. (en adelante Magna Flowers), Mystique Flowers S.A. (en adelante Mystique Flowers), Sabanilla C.I. Ltda. (en adelante Sabanilla) y C.I. Mystery Flowers Ltda. (en adelante Mystery Flowers) al reclamo presentado por Tucán Flowers, Rosas de Sopó y Rosas de Neusa. En su escrito el representante de las mencionadas empresas solicitó que se tenga en cuenta la petición de las primeras reclamantes, respecto a la identificación y descripción de la conducta que constituye el incumplimiento, identificación de las normas del ordenamiento de la Comunidad Andina objeto del incumplimiento y las razones del incumplimiento.

   Mediante comunicación No. SG-F/2.17.80/1079/2006 transmitida por fax el día 14 de setiembre de 2006, la Secretaría General notificó a las empresas Mega Flowers Ltda., C.I. Flores Ipanema S.A., C.I. Flores Tiba S.A., C.I. Excellence Flowers Ltda., Magna Flowers en Reestructuración S.A., Mystique Flowers S.A., Sabanilla C.I. Ltda., C.I. Mystery Flowers Ltda., la acumulación de las pretensiones. Igualmente, dicha decisión fue transmitida, mediante comunicaciones Nos. SG-F/2.17.80/1078/2006[1], SG-F/2.17.80/1080/2006 y SG-X/2.17.80/1082/2006[2], transmitidas vía fax el día 14 de setiembre de 2006, al Ministerio de Comercio Industria y Turismo de Colombia, al representante de las empresas Tucán Flowers, Rosas de Sopó y Rosas de Neusa, y al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de Perú, Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad de Ecuador y Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Bolivia, respectivamente.

   Con fecha 20 de setiembre de 2006, se recibió en esta Secretaría la comunicación del representante de las empresas Tucán Flowers, Rosas de Sopó y Rosas de Neusa, mediante la cual remitieron copia de la comunicación al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de Colombia del día 18 de setiembre de 2006, en la cual se plantea una alternativa de subsanación derivada de la audiencia realizada el día 4 de setiembre de 2006. Dicha fórmula -según la mencionada comunicación- consistía en que el Gobierno de Colombia reconozca pagar el valor del incentivo inicialmente calculado para las empresas que finalmente fueron proscritas del programa, restando la diferencia que hay entre el valor de los instrumentos de cobertura que presentaron en su aplicación y el valor de los instrumentos de cobertura que pagaron las empresas Tucán Flowers, Rosas de Sopó y Rosas de Neusa.

   Mediante comunicación de fecha 4 de octubre de 2006, recibida por esta Secretaría General el 5 de octubre de 2006, el Gobierno de Colombia contestó el reclamo formulado manifestando que:

   • La acción de incumplimiento debe ser declarada improcedente, pues la misma norma establece que el tema debería estudiarse en el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia.

   • El Incentivo a la Cobertura Cambiaria (ICC) y el Incentivo Sanitario para Flores...